浅析行政诉讼中具体行政行为的改变
论文提纲：行政诉讼中经常存在被告改变被诉具体行政行为的现象。由此产生的后果较为复杂，第一种是原告撤诉；第二种是原告对新的具体行政行为不服并起诉，三种是原告不撤诉仍起诉原具体行政行为，本文试图加以分析：
一、问题的提出。《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，撤诉率高一直困绕着行政审判的发展。而大多数撤诉都是因为被告撤销或变更原具体行政行为，但不少原告也担心被告随后再次改变具体行政行为。因此对被告改变具体行政行为的效力及后果加以分析是必要的。
二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源。诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉，也有为了恶意对抗行政相对人。
三、从改变具体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力。《若干解释》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为，应当书面告知人民法院”。 遗憾的是，对于“不告知”的后果没有作出相应规定，使“告知制度”没有实质上的可操作性，形同虚设。为此，分几个方面作出分析，得出我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足，在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小的结论。
四、一审期间如何应对被告改变具体行政行为。分两种情况分析：一是原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的；二是原告不因“改变”而撤诉的情形。是本文的重点。
五、结束。总之，对诉讼期间被告改变被诉具体行为应加以分析，对合理的应依法支持，对损害国家利益、公共利益或限制原告、第三人正当诉讼权益的，人民法院应行使司法权加以制约。
论文摘要：诉讼中具体行政行为的改变是指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。行政诉讼法中被告改变被诉具体行政行为的情况时常发生，本文对这处现象产生的根源及后果加以分析，作重阐述了一审期间如何应对被告改变具体行政行为。由此呼吁加强司法权与行政权的制约体系的研究，及时制定、修订相关法律，切实保护行政相对的正当权益，推行全面依法行政。
关键词：具体行政行为 告知制度 撤销
问题的提出
1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），自1990年10月1日起施行。从此我国有了独立的行政诉讼法典（此前人民法院审理行政案件适用民事诉讼程序①），标志着行政诉讼法制度在我国已完全确立，“民告官”真正有法可依。十多年来，各级人民法院运用《行政诉讼法》审理了大量行政诉讼案件，有效地维护了行政相对人的合法权益，促进了各级行政机关依法行政。然而，我们应当看到行政审判遇到的阻碍仍很突出，案件数少、撤诉率高、影响力小的特点与新形式下的民主法治要求很不相衬。有些行政机关不派员出庭，有的行政机关遇到行政诉讼就在审理结束前撤销被诉具体行政行为，随后代以仍不合法规范的新的具体行政行为，与原告玩起捉迷藏的游戏，挖空心机“规避”法院审判。
《人民法院报》2003年月10月21日报告：河南宜阳市某局先后三次向某蚕农下达处罚决定书，蚕农迫于无奈三次起诉。笔者2002年在工作中也遇到类似的行政案件，原告代理人对行政机关撤销后是否作出合法合理的具体行政行为深表关注，并在是否撤回起诉上犹豫不决。由此可见，对行政机关在行政诉讼中改变被诉具体行政行为从法律上特别是从诉讼法上加以分析是完全有必要的。
二、“诉讼中具体行政行为的改变”的概念及产生根源
在我国，“具体行政行为”成为制定法上的法律术语，首次出现在《行政诉讼法》上，时间并不长，“被诉具体行政行为的改变”的相关的论述更不多。
（一）概念
而“具体行政行为”是与“抽象的行政行为”相对应的。它们有一定的共性，即都是行政主体行使行政职权的具有行政法律效果的行为，以实现国家法定的行政管理目标。②但也有区别，主要表现在是否针对特定的人与事，是否具有普遍的法律效力。由于具体行政行为对特定的人与事产生具体的权利义务，所以作出后反响十分明显的，往往遭到直接的抵制。从立法上讲，对具体的行政行为的限制大于对抽象行政行为的限制更有利于保护相对人的合法权益。《行政诉讼法》第一条即规定行政审判的客体为“具体行政行为”，而《行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。
可以看出，诉讼中具体行政行为的改变即指在案件未结前自行对被诉具体行为加以撤销或变更的行为。这里要注意一点，是“改变”而非“变更”。“改变”的范围更广些，包含了“撤销”。
（二）产生根源
行政机关接到法院的应诉通知书，得知某具体行政行为被告到法院了，所要准备的工作很多的，比方请律师、核实案情等。但归纳起来无非是两种态度：应诉和息诉。应诉的后果也有两种：一是胜诉、一是败诉（行政诉讼不能调解结案）。胜诉当然可贺，可败诉就影响大了：一是影响单位形象，街头巷尾议论某某局败诉了等等；二来影响工作，类似的执法必然畏首畏尾，力度与速度都将锐减；三是影响单位领导的政绩，考评名次上不去，领导面上无光，上级批评，下级报怨，真可谓一无是处。于是，息诉成了大多数行政诉讼被告的战略方针。
《行政诉讼法》第五十一条规定“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。可见原告撤诉是息诉的主要方式（也有被法院裁定驳回起诉等情况③），而大多数撤诉都是以行政机关改变或撤销具体行政行为作前提。当然，也有原告示不因改变而撤诉，对此人民法院《行政诉讼法》没有作出明确的规定，而1999年月11月24日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》第五十条第三款对此有明确规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”这里我们可以设想，如果被告“改变”后“胜诉”，新的具体行政行为将代替原具体行政的行为而结束一种行政法律关系；如果被告“改变”后仍“败诉”，原告作为随后的“行政相对人”极可能受到不公正待遇，甚至将会面对无休止的“改变”而不能脱身。
总之，诉讼期间被告改变被诉具体行政行为主要为了息诉（且称为“求和的改变”），也有为了恶意对抗行政相对人（“恶意的改变）。当然，笔者也不排除行政机关应诉后发觉被诉具体行政行为确有不当，及时纠正以避行政相对人的权益继续遭受不法侵害的情况（“善意的改变”）。
从体行政行为的“告知制度”看我国审判权对行政权的拘束力
《若干解释》第五十条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为，应当书面告知人民法院”。此规定的重要性毋庸置疑。首先有利于人民法院正确审理案件，对当事人的撤诉行为进行审查，以防行政机关用新的具体行政行为与原告示达成妥协，损害国家利益、公共利益、或他人合法利益；其次也有利于维护原告、第三人合法权益，及时在审判人员的释明下采取相应的举措。
遗憾的是，对于“不告知”的后果没有作出相应规定，使“告知制度”没有实质上的可操作性，形同虚设。为此，笔者建议应在以下几个方面作出明确规定：
第一，应规定“行政机关改变被诉具体行政行为后未依法送达行政相对人并告知人民法院的，原具体行政行为仍然成立”。因为受诉具体行政行为具有两面性：一为不停止性，一为中止性。两者都对行政相对人产生直接影响。行政机关虽有权变更被诉具体行政行为，但为了保护行政相对人的利益和保证法院行政审判的正常进行，必须对 “诉讼中具体行政行为的改变”加以限制，而限制的前提是当事人和法院的“知晓”，所以对“不告知”的后果作出明确规定是十分必要的。
第二，行政机关在二审期间变更具体行政行为的，也应告示知人民法院。有的学者认为，二审期间行政机关的“改变”不影响审理，其实不然。《若干解释》第七十条规定：第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”如果在二审期间，行政机关变更被诉具体行政行为（并没有被法律的禁止）不告知二审法院，二审法院很可能作出与新的具体行政相矛盾当即生效的判决，例如判决维护原具体行政行为等。
由此看出，我国行政审判权与行政管理权相互分立有余而相互制约不足，在保护相对弱者的行政相对人时显得力度较小。
放眼国际上法制相对先进国家的行政诉讼制度，明显有两大阵营，也就是英美法系与大陆法系之分。英、美无形中提升了审判权地位，虽没有专门的行政法院，但对行政权的约束是显而易见的。例如 ，英国普通法院可以命令行政机关将案卷送法院审查，对超越权限或违背自然公则的可撤销、变更，且不当然需要成文法的授权；法、德虽主张分权学说，但设有专门的行政法院，对具体行政行为的拘束力也是十分有效的。我国行政诉讼法律体系确立的时间短，合法性审查原则与有效司法变更权（包括宣告不存在意义上的“撤销”）原则没有更好统一起来。“通常，阻碍行政审判活动的客观原因主要是两个：一个是来自作为被告的行政机关的对抗。一个是法律原则性规定所造成的操作上的困难” 。 “机械地捍卫权力分立而忽视公民权利保障的实效性是同我国的法治理论相背驰的，应当加以研究改善”。④
一审期间如何应对被告改变具体行政行为
从理论上讲，二审期间行政机关的当事人有变更被诉具体行政行为的可能，但绝大多数的“改变“都发生在一审期间，且引起的问题较为复杂，以下就一审期间如何应对被告改变具体行政行为加以详述。
（一）原告对“改变“后的具体行为不服并提起诉讼的
对此，《若干解释》第五十条第二项有明确规定，即人民法院应就改变后的新具体行政行为进行审理，原行为不再作为审理的客体。但我们还应该注意三点：
1.上述规定反映了行政相对人对诉讼期间基于同一事实的不同具体行政行为（表现为先后的形式）具有选择权。对新具体行政行为不服并提起诉讼，原具体行政行为即当然失效。反之，不能视为原具体行政行为已被替代。有学者认为：“新的具体行政行为并不能送达给当事人之日起生效，其生效的条件有二：一是原告同意并向法院申请撤诉；二是法院裁定准予撤诉”⑤。这种观念虽与《若干解释》的相关条款有冲突，但应予以重视。
2.原告或第三人无须另案起诉。有观点认为《若干解释》第五十条第二款已明确有“对改变后的行为不服提起诉讼”的表述，所以应另案起诉。这是对法律条文的机械理解，另案起诉不仅增加了当事人的负担，也让“前案”的处理成为难题，是裁定撤诉处理还是判决驳回起诉，显然都是不切实际的。法官在接到被告“改变的书面通知”后就应立即联系原告和第三人，依法行使释明权，让当事人作出选择，然后继续该案的审理。
3.被告部分改变“被诉具体行政行为”，原告对改变的及未改变的部分均不服并追加起诉的，应视为增加诉讼请求，应按《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定合并审理。实践中，有的行政机关下发文件或决定，撤销原具体行政行为的某一项（如并处罚款、拘留等），这要求审判人员根据《若干解释》的精神灵活掌握。
(二)原告不因“改变”而撤诉的情形
《行政诉讼法》第五十一条对此没有明确规定，最高人民法院在发布《若干解释》之前的《关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）第62条规定“应继续审理被诉的原具体行为”，但没有进一步阐明如何审理。《若干解释》第五十条第三款明确规定“经审查认为原具体行政行为为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”。该款也许是制定《若干解释》过程中的争议最大的条款。有学者认为应当支持行政机关主动纠正错误的行为，如果，改变后的行为合法，已经满足原告的诉讼请求，第三人亦无异议，原告不撤诉的，法院应当及时裁定终结诉讼。但如果这样规定又存在几个问题：第一，改变后的具体行政行为是否合法在对该行为审查之前是无法作出判断的。其次，满足原告诉讼请求的“标准”与“合法性审查原则”不一致，与《行政诉讼法》第五十一条的法律精神背道而弛。于是《若干解释》第五十条第三款试图用“确认判决”回避“是否撤销、变更”的实质性问题，但仍存在两个矛盾：