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试述司法解释和行政解释二者效力区别/王晴

时间:2024-07-09 08:40:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9111
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          试述司法解释和行政解释二者效力区别

             作者:王 晴

  行政权的从属性表现在对立法权的从属关系上,但是否从属于司法权,目前我国没有明确的定论,如果按照三权理论,司法权是终审权,行政权最终要受司法权的监督和审查,不过我国议行合一制的体制并没有否定具体行政行为要受司法审查和监督,所以也就不可完全排除部分行政权对司法权的从属性。问题是司法解释、行政解释和立法解释在法律的正式解释中三者是否有效力上的差别和逻辑上的主次位序?一般认为:立法解释根据解释主体的对应性和解释对象的对应性与被解释的法律具有同等的效力,而司法解释有学者把“具有普遍的司法效力”当作它的一个重要特征,其实所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力,行政解释和司法解释与其执法和司法行为是合为一体的,如果是依法作出的,当然具有法的效力,相对人应当服从。那么既然具有法的效力,就肯定地可以普遍地和反复地适用。尤其从行政机关执行法律的具体行政行为时适用法律的效力渊源考虑,行政诉讼法规定了人民法院审理行政案件,适用法律和法规,规章只作为可以参照的对象。但同时大量的司法实践证明,司法解释被直接引用成为判决书的依据,这实际上说明司法解释和最高法院的案例(判例)对司法审判实践的指导作用在逐步加强,司法解释的效力已经高出了行政规章的效力等级,这是世界两大法系融合的共同趋势和符合现代法律制度发展方向和国际习惯的。司法解释的适用不仅仅限于司法审判过程中和对相对人的法律适用,既然作为法的适用其普遍性已经达到行政机关执行法律的具体对象和目标,达到行政机关的具体的法律适用对象。倒是行政解释甚至行政规章,虽然含有行政自由裁量权的应然内容,但因为它无一例外的从属于立法权,最终不能和可能例外的不从属于立法权的司法权产生的司法解释的效力相提并论。因此,国家工商局工商标字[2004]第14号《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》中称,“司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释,对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释,但不宜直接适用司法解释。”这个“参考”司法解释的行政解释是缺乏严谨和难以自圆到行政诉讼中行政规章仅具有参照价值的一家缺陷之说。何况是行政解释,在司法审判中恐怕就根本没有立足和选择的余地了。

  执法实践中所涉及到的司法解释,最多的是民事规范,这部分又称之为实质的民法,例如对商标侵权的司法解释、12315处理消费纠纷所涉及到的民事法律规范的适用。而司法解释一般很少对行政程序和行政法律范畴的事项作出解释,除非与行政诉讼有关它对行政执法几乎根本没有涉及和越权的解释。因此,但凡行政机关要在其行政行为中直接适用法律特别是民事法律,就必然不可避免地直接适用到相关的司法解释。虽然司法解释目前尚不属于我国法律正式的渊源,但在民事法律规范的构成体系中,有关行政执法涉及执行民事法律时,必然涉及到司法解释对民事法律规范具体适用的规定。此时民事法律规范与相关司法解释构成一个完整体系不可避免地直接适用于行政执法的个案。而当司法解释与行政解释不一致时,司法解释与法律和民事法规规范的这种完整体系性并不受到影响或打破,相反行政解释在司法对行政的事后审查和事中救济监督中却处于孤立的地位。因此司法解释在行政执法中显然具有优先于行政解释适用甚至直接适用的效力。需要明确认识和区分的是,当行政执法在行政处罚个案适用法律时就已经具有了法律适用的性质,而不仅仅为执行法律,所以不论当事人的守法还是行政机关的法律适用(包括行政处罚和行政调解,但排除直接的法律执行阶段和相应内容),司法解释都不可避免的成为个案中直接的适用的对象。

  回头来看上文中一句话“倒是行政解释甚至行政规章,虽然含有行政自由裁量权的应然内容,但因为它无一例外的从属于立法权,最终不能和可能例外的不从属于立法权的司法权产生的司法解释的效力相提并论。”——它提出了一个很微妙的问题。

  微妙到了什么地步?

  一是中国不承认法官造法,但实际上有些司法解释近似于造法,而且现实中不应当也没有其他一种权力来替代或者推翻司法解释的作用或者效力。一种很微妙的只可意会不可言传的“立法权”或“判例法”。对立法的僵化和立法机关的无能这种司法改革已经起到积极的作用。

  二是行政权绝对从属于立法权,实际上它不可能也永远不应当与司法权相平等。在我国具有行政兼理司法封建历史传统和现行议行合一体制下,司法权如果能够对议会和行政权加以参佐干预,无疑是一种平衡与和谐的创制。

  三是涉及到三权地位的司法解释在行政执法中的适用问题,是个敏感问题,也是法治民主进步而又不敢不回避的问题。不管参考也罢,参照也罢,直接适用也罢。实践当中如对商标侵权行为的认定,行政处罚和刑事处罚的分界等问题行政执法部门事实上都是直接适用的。请示不请示,批复不批复,大家都得这么作,大家都是这么作的,大家必须这么作。这个突破原则的回答无论如何不能勉强由行政部门所能作出。作出来不是第一个吃螃蟹的人,而是违反“书本上的宪法”的,所以,为了保持社会进步,还是保持这种微妙为好。

淮北市人民政府办公室关于印发淮北市禁止为传销行为提供房屋场所暂行规定的通知

安徽省淮北市人民政府办公室


淮北市人民政府办公室关于印发淮北市禁止为传销行为提供房屋场所暂行规定的通知
淮政办〔2008〕69号




濉溪县、各区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

《淮北市禁止为传销行为提供房屋场所暂行规定》已经市政府第4次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。







二○○八年六月一日    



淮北市禁止为传销行为提供房屋场所

暂行规定



第一条 为从源头上建立防范传销和打击传销行为的长效机制,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会稳定,根据国务院《禁止传销条例》等相关规定,结合实际,制定本规定。

第二条 本规定所称传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

第三条 下列情形为本规定禁止的传销行为:

(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;
(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;
(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

第四条 本规定所指的房屋场所是指为传销行为或传销人员提供具有培训、讲课、居住、聚集等活动的房屋场所。

第五条 禁止任何单位或个人为传销或传销行为提供第四条所列的房屋场所。

第六条 利用出租房屋从事生产经营活动的,生产经营者应当依法到工商行政管理机关办理营业执照,到地方税务机关办理税务登记;房屋出租人到房地产管理部门办理房屋租赁登记备案手续。不办理上述有关手续的,由相关部门依法处理。

第七条 非本市常住人口的房屋承租人,应及时到所在地公安机关派出所办理暂住户口登记及暂住证。

第八条 房屋场地出租人和承租人必须以真实身份签订房屋场所使用合同或协议。出租人应查验承租人的身份证原件并索取身份证复印件保管备查。房屋出租合同或协议应当载明房屋租赁使用的时间、用途、人数、价格和居住人员姓名、性别、年龄等内容,以备工商行政管理机关或公安机关查验。

第九条 房屋出租人或提供人明知承租人或使用人有传销行为的,应拒绝出租或提供,并及时向所在地公安、工商行政管理部门举报。

第十条 房屋场所出租人或提供人为本规定第三条所列的传销行为提供居住、聚集、培训、经营、保管、仓储等方便条件的,由工商行政管理机关依照国务院《禁止传销条例》的规定,责令停止违法行为,没收违法所得,处5万元以上50万元以下的罚款。

第十一条 房屋场所出租人或提供人明知承租人或使用人有犯罪行为的,而为其提供房屋场所,帮助其逃避或者为其作伪证的,由公安部门依法查处。

第十二条 传销人员在其房屋内或其活动经营场所非法聚集或限制人身自由的,由公安机关会同工商行政管理机关依法处理。

第十三条 房屋场所出租人、承租人或提供人拒绝、阻碍工商行政管理机关的执法人员依法查处传销行为的,构成违反治安管理规定的,由公安机关依据治安管理的法律法规进行处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十四条 乡镇、街道办事处、村民委员会、居民委员会有义务协助工商、公安等执法机关在本辖区调查、询问房屋场所出租人或提供者姓名、用途、职业等情况,发现有传销行为人居住、聚集、培训等活动的,可劝告出租人、提供者停止出租、提供,告诫传销行为人停止传销活动。

第十五条 任何单位或个人有权向工商行政管理机关、公安机关举报传销或传销行为。工商行政管理机关、公安机关接到举报后,应当立即调查核实,依法查处,并为举报人保密;经调查属实的,依照国家有关规定对举报人给予奖励。

第十六条 本规定由市工商行政管理局会同市公安局负责解释。

第十七条 本规定自2008年7月1日起施行。



醉驾入罪 拘役双开

酒后驾驶机动车,驾驶人员既会因酒精的刺激而开快车,又会因酒精的作用产生乏困和反应迟钝,导致无法对紧急情况采取有效处理措施,因此酒后驾驶,尤其是醉酒驾驶危险性及大。如成都孙某某醉酒驾驶,先越过黄色双实线,后撞向对面正常行驶的4辆轿车,导致4人死亡、1人重伤;南京张某某醉酒驾驶,撞上路边一西瓜摊后,又沿途撞坏路边停放的6辆轿车,撞倒9名路人,造成5死4伤;洛阳市谷某某酒后驾车逆向行驶,与多名行人相撞,造成3名初中学生当场死亡,2名青少年抢救无效死亡。
一、醉酒标准, 1两白酒
根据2004年5月31日实施的国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》(GB19522-2004),车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为,为醉酒驾驶。80mg/100ml是什么概念?据有关专家估算,一个人喝1两高度白酒,或者3两低度白酒,或者2瓶啤酒下肚,其血液中的酒精含量就会达到和超过80mg/100ml(即每100毫升血液中的酒精含量达到和超过80毫克)。
二、醉驾性质,刑事犯罪
1、2011年5月1日前,醉酒驾驶行为仅构成违法。《中华人民共和国道路交通安全法》(中华人民共和国主席令第81号)第九十一条规定,醉酒驾驶由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处15日以下拘留,暂扣3-6个月的机动车驾驶证,并处500元-2000元罚款;醉酒后驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处15日以下拘留,暂扣6个月机动车驾驶证,并处2000元罚款;1年内因醉酒驾驶被处罚2次以上的,吊销机动车驾驶证,5年内不得驾驶营运机动车。
由于上述处罚力度不大,“违法成本”过低,起不到应有的震慑作用,因此醉酒驾驶行为长期得不到有效遏制。据悉,公安部门2009年8月15日起在全国范围内开展的严厉整治“酒后驾驶行为”专项行动中,仅前5天全国就查处酒后驾驶9040起,其中醉酒驾驶1288起。
2、2011年5月1日后,醉酒驾驶行为构成刑事犯罪。2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(中华人民共和国主席令第41号)第二十二条规定,在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金”。根据《中华人民共和国刑法》的规定,拘役属于刑法五种主刑种类之一(第三十三条),拘役的期限为1-6个月(第四十二条),罚金属于刑法三种附加刑种类之一(第三十四条),罚金的数额根据犯罪情节决定(第五十二条)。 。
三、醉驾后果,影响终身
“拘留”与“拘役”虽只一字之差,“罚款”与“罚金”也只有一字之差,但《道路交通安全法》中的“拘留”、“罚款”属于行政处罚范畴,而《刑法》中的“拘役”、“罚金”属于刑事处罚范畴,其后果大不相同。刑事犯罪作为一个污点,将伴随并影响自己的终身。
首先,党纪不容。《中国共产党纪律处分条例》规定,因故意犯罪被依法判处《中华人民共和国刑法》规定的主刑(含宣告缓刑)的,应当给予开除党籍处分(第三十条第一款),因过失犯罪被判处三年以下(含三年)有期徒刑或者被判处管制、拘役的,一般应当开除党籍(第三十条第一款)。
其次,政纪不容。《行政机关公务员处分条例》(中华人民共和国国务院令第495号)规定,行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分(第十七条第二款),在法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员,也要给予开除处分(第五十四条)。
第三,不得录用。《中华人民共和国公务员法》(中华人民共和国主席令第35号)规定,曾因犯罪受过刑事处罚,或者曾被开除公职的人员,不得录用为履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利单位的工作人员(第二条、第二十四条),也不得录用为法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中的非工勤人员(第一百零六条)。
四、坚持两不,守住底线
据有关部门统计,我国拥有全世界1.9%的汽车量,而交通死亡事故却占到了全球的15%。目前我国万车死亡率为7.6,而相比日本及欧美一些发达国家平均2至3的万车死亡率,我国的交通事故死亡率位高居世界榜首。交通事故虽有多种原因,但酒后开车,控己、控车能力下降,却是造成交通重大事故恶性事故的主要原因之一。
坚持“两不”,一是开车不喝酒。《道路交通安全法》第九十一条和《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》 第七十九条规定,酒后驾车(即人体血液中的酒精含量20毫克/100毫升至80毫克/100毫升,相当于喝半两白酒或者1杯啤酒),也是违法行为,给予扣证3个月和罚款500元的行政处罚。党员、公职人员酒后驾车的,一律抄告当事人所在地纪检监察部门,再给予党纪政纪处分。二是喝酒不开车。酒这玩意儿,要么一滴不沾,一喝就很难控制。原想只喝一口,结果喝了一杯还在喝,最后是连自己都不知道喝了多少瓶。作为一个公民,作为社会大家庭的一名成员,本着对自己负责、对家人负责、对社会负责,不仅自己要守住“开车不喝酒,喝酒不开车”这一底线,还要劝告亲朋好友共同守住“开车不喝酒,喝酒不开车”这一底线。


曲宇辉
2011年3月20日


附:相关法律条款
1、《中华人民共和国刑法修正案(八)》(中华人民共和国主席令第41号)
二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金”。
2、《中华人民共和国道路交通安全法》(中华人民共和国主席令第81号)
第九十一条 饮酒后驾驶机动车的,处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证,并处二百元以上五百元以下罚款;醉酒后驾驶机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证,并处五百元以上二千元以下罚款。
饮酒后驾驶营运机动车的,处暂扣三个月机动车驾驶证,并处五百元罚款;醉酒后驾驶营运机动车的,由公安机关交通管理部门约束至酒醒,处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证,并处二千元罚款。
一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为,被处罚两次以上的,吊销机动车驾驶证,五年内不得驾驶营运机动车。
3、《中华人民共和国公务员法》(中华人民共和国主席令第35号)
第二十四条 下列人员不得录用为公务员:
(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;
(二)曾被开除公职的;
第二条 本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
第一百零六条 法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准参照本法进行管理。
4、《中国共产党纪律处分条例》
第三十条 有下列情形之一的,应当给予开除党籍处分:
(一)因故意犯罪被依法判处《中华人民共和国刑法》规定的主刑(含宣告缓刑)的;
(二)单处或者附加剥夺政治权利的;
(三)因过失犯罪,被依法判处三年以上(不含三年)有期徒刑的。
因过失犯罪被判处三年以下(含三年)有期徒刑或者被判处管制、拘役的,一般应当开除党籍。对于个别可以不开除党籍的,应当对照处分党员批准权限的规定,报请再上一级党组织批准。
5、《行政机关公务员处分条例》(中华人民共和国国务院令第495号)
第十七条第二款 行政机关公务员依法被判处刑罚的,给予开除处分。
第五十四条 对法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员给予处分,参照本条例的有关规定办理。
6、《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》(GB19522-2004)
3.3饮酒驾车
车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml,小于80mg/100ml的驾驶行为。
3.4醉酒驾车
车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。