您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

评吉尔兹《地方性知识:从比较的观点看事实和法律》/石安洲

时间:2024-07-06 15:35:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9534
下载地址: 点击此处下载
评吉尔兹《地方性知识:从比较的观点看事实和法律》
石安洲
(云南大学 法学院,云南 昆明,650091)

摘要:吉尔兹被誉为当代美国社科界“文艺复兴”式的人物,这不仅是因为他广泛的研究领域和兴趣,还在于他以敏锐的洞察力和理性的思辩在人类学以及其他社科领域提出了不同寻常的反思。吉尔兹在《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》为人类学领域带来了一个全新的视野。吉尔兹的学术成就和贡献以及对学术界的影响主要体现在下列4方面:1.对认识论意义上的阐释人类学原理的宏扬,从(内部)emict和外部(etic)的角度重新确立田野工作的认识价值;2提倡重新认知,对地方性知识的重视;3确立了“深度描写”及显微法的审察意义;4对叙述学的研究方法论上的启迪。

关键词:地方性知识 阐释学 深度描写

《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》是吉尔兹于1981年在美国耶鲁大学法学院的演讲文集,他曾经说过写作此文是为了表达了一种不可忽视的心态:“我想立足于盎格鲁——美国的法理学和共同法的审判为中心去探讨,去区别是什么,应该是什么;发生了什么,什么是合法的,同时去寻溯我本人研究过程中所遇的三种其他的法律传统与之平行的状态:伊斯兰传统法律、印度传统法律和马来西亚—印度尼西亚的法律传统。其观念是,首先设若以这一事件发生在当代的美国来审视之;其次,描写此一个案在其他不同的法律传统中所处的截然不同的形式——它们是那样的不同,以至于要求一种全然不同的重新规范去界定它们;第三点则是以其秩序性的法律仲裁的进化去评述这些不同的涵义。” 本文旨在对《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》中的理论创新之处作一个概要性介绍。

一、地方性知识
《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》一文之所以要从地方性知识的角度对事实与法律进行探讨,是因为吉尔兹认为以前的法律的人类学的做法是完全错误的,而要用一种更具解集作用的方法,一种较比开放的方法——阐释学的方法,要寻找出法学和人类学两门学科研究进路中所存在的具体的分析性问题——事实与法律之间的关系。
1、关于地方性知识
首先需要给予指出的是,我所理解的所谓的地方性知识并不仅仅是一种知识类型或知识体系,而在更大的意义上是一种知识观念或对知识的认识方式。它不是单单的特定时空下或阶级下的知识分类,毋宁说作为一种伴随20世纪中后期的知识观念的变革的产物,地方性知识表达了这样一种意义——由于知识总是在特定的地域和文化情境中产生并得到辩护的,那么我们对知识的考察与其关注其普遍的准则,不如着眼于分析和重视形成知识的具体情境,即如吉尔兹所讲,“把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地联想联系在一起”。 从这个意义上讲,对地方性知识需要给予特别理解的可能有这样几个方面的内容:
第一,地方性知识并不是与所谓的“普遍性”知识决然相对,虽然设置了“地方性知识”这个概念,但是科学知识中不因情景转换而改变作用的内容并不是对这种地方性知识的否定。这就使我们需要分析知识的作用范围问题。
第二,考察地方性知识的产生背景,地方性知识也有对近代启蒙思想和经典科学观进行矫正或颠覆的意义。但是我们又得马上指出,它又具有自己的鲜明特征,因为地方性知识观念的提出是在人类学或文化学的框架中展开的,而考察文化人类学诞生的缘起,可能就可以见出地方性知识的一个主旨。我们知道人类学的发生首先是寻找一个与西方主流文化异质的文化类型的存在,而这种寻找起初是为了证明西方文化的优越,而后来在一批优秀的人类学家的努力下,人类学才走上了纠正西方主流文化的理性自负,同时论证发掘非西方文化和文明的合理性。所以地方性知识观念的提出,承载了两方面的使命,一个就是的它的批判意义,再一个是它的实质性的建设意义。而第二个主旨则隐含着这样一个问题,即知识虽然不是在任何地方都普遍有效,但是否定知识的绝对性,但是这不意味着知识一定在特定的区域才能够发生作用。这其实也是知识作为范围的问题。这种知识将对我们建构一种全球性的话语或理解模式提供知识观上的支援。
以上的分析要引出的问题是知识的存在和发生作用的状态问题。通过对吉尔兹事实与法律的比较分析,我们不难看出地方性知识也是或者也应该是一种开放性知识。知识的构成以及取得合法性(即是真知识而非假知识)就在于它始终是一种未竟的事业。当然这种开放性不是走向一种普遍知识的状态,而是转换到另一个情境中取得作用效果。而这种转换就是地方性知识本身对自己的超越和发展。
2、地方性知识的理论意义及其问题
吉尔兹强调对于意义的理解,因而,法律及其他文化系统等就必须被认为具有自主性;作为理解意义的地方性知识,受限于文化的自主性。自主性的意思是说,子非鱼,安知鱼之乐?你要对一个地方的法律有所认识,那么,你就要尽量像一个当地人那样去思考。也就是说,我们可以对一个外地人的行为进行解读,但其行为的意义只有在了解其对于这一特定的文化系统维续所具有的意义的基础上才有可能被正确解释。
只有具体的、个别的行动者的地位得到明确的承认,理论中的文化依据才能使其成为有意识的。如果行动中的个体因素及偶然因素等都被视而不见,那么,用来解释它的地方性知识也与理性一样,不仅是一个教条的东西,而且也是一个具有普适性的观念。这就有在消除了一种普适性的情况下,又生造出了另一种普适性。也就是说,文化的自主性得到保障了,但人的自主性却没有了。
另外,作为一个意义系统或理想图景的地方性知识是无法互为比较的。如果只有巴厘岛自己的地方性知识,才能够充分认识雷格瑞事件的独特性,那么,实际上否定了不同认识体系关注同一问题的可能性,它甚至与阐释方法主张的多元价值相悖:如果只有阐释方法能够反映事件的真相,而其他方法不能,如果只有一种认识生活世界的“正确”知识系统,就等于再次回到传统实证方法的“客观反映论”上去了。正是客观反应论主张,对客观事实的“正确反映”不可能是多元(多样)的。

二、不同传统下的事实与法律
在《比较透视》的第二部分,吉尔兹以探讨法律与事实的关系为中心,运用深度描写说的文化解释学方法,分别考察了代表不同文化背景的三个术语并以此为切口审视不同的法律文化观念。以人类学和法学的比较为依托——是阐释学的方法将法学和人类学相勾连,以事实与法律之间的关系为线索精辟地阐述了法律作为地方性知识具有多元性和差异性的观点。文章就哈克(haqq),达摩(dharma),(adat)三个语词的概念性分析,指出不同文化背景
下对事实和法律的关系的态度的不同,从而得出法律具有地方差异性的观点。
1、haqq 吉尔兹通过在伊斯兰法理学的语境里考察haqq,指出这一词语在“应用的任何意义上……都贯穿着‘应然’与‘实然’的同一性观念”。 与这一观念相适应,伊斯兰司法中的最为重要的特征——规范作证进入了考察视野。吉尔兹考察了目证制度→委任证人制度(与其相辅的次级证人制度)→公证人制度→规范证人制度(并不表示下一个存在的时候上一个就不存在了)。作者在考察的同时将其与西方的相关制度加以比较一次强调只有建立在对他方文化的解释系统的理解的基础上,他方司法审判制度(具体说法律与事实的关系的)上的做法才会变得是可理解的。
2、dharma 与伊斯兰法相互比较,吉尔兹考察了在印度法中关于法律与事实的关系的观念与制度。通过系统考察印度法的实际情形,在别人研究的基础上,他发现,在印度法中存在这样一个链条:权利义务→个人在社会秩序中的地位→超验→典则→王→智者(不仅仅是后者决定前者)。吉尔兹指出,时至今日,“法律也许变得世俗化或有些世俗化了,甚至变得更为合理了,但它并没有失去其地方性”。
3、adat 在这一考察中,吉尔兹将考察的焦点集中于在西方法律思想影响下的adat的命运。经过考察,他认为,将adat简单理解为风俗或习惯法是对adat的误解。因为,adat审判实际上代表了一种通过共识的运用来推进社会和谐和个人的心理安宁。
吉尔兹使用了如此大的篇幅,来论述从haqq,dharma及adat中所凸显出来的观念为核心的法律的存在,无非是要证明法律是地方性知识,因而能在其地方传统和环境中获其存在。吉尔兹告诉我们,只有在他们各自的意指系统之内,人的行为及其符号系统才是可为我们所理解的。进而,他坚信,不仅法律是多元的,而且世界本身就是多元的。在这个多元的视角之下,法律本身就是一种地方性知识。

三、法律的多元化与趋同化
《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》一文的主题十分清晰,即依据地方性知识认识法律;将“法律”和“人类学”分解为不同学科,已通过具体的交叉而非混杂的合成将他们勾连起来;对法律与事实的对立作相对的处理,是化为反应一致形象和推论程式的各种表现;把比较法研究视为“文化际译释”的实施;主张法律思想对于社会现实具有建设性意义;强调法律认识的历史固定性;倡导用寻求意义的方法对法律的实际效力加以解释;相信法律多元化趋势是当下社会的核心特征;认为自我理解和他人理解在法律之中具有内在勾连性。所有这些观点都是某种思想倾向(即一种颇为关注事物之多样性和差异性的思想)的产物。 这是本文内在逻辑的必然。从地方性知识出发来探讨事实与法律,就必然导致法律多元化的认识。
吉尔兹又进一步指出:“最终,我们所需要的还远不止于地方性知识。我们需要一种将它的各种变异形式转换成其彼此的评注的方法,亦即以彼此的优长评释对方的短处的方法”。 这也就是吉尔兹对法律的新的比较研究的路径——依据某种法律认识所特有的行为框架、预设和成见来明确阐释另一种法律认识所特有的行为框架、预设和成见的努力。 这是从法律是地方性知识和法律是建设性的、构造性的以及组织性的观念中引发的。但是这种阐释的方法是否真的有效呢?如果法律真的日益趋异,多元的法律成为多个各自为营的法律体系,这种相互的阐释又如何可能呢?
世界是由多民族、多国家组成的,法律的多元化本无可厚非,但是由于法律的多元而导致的冲突如何解决?与地方性知识相对的普遍性知识是否也导致了“普遍法”的产生?而当普遍法与地方性法律相冲突时,又应如何解决呢?对于这些问题的回答,我们是不是能从对地方性知识的理解中得到解答呢?通常我们理解的地方性知识是在特定情境下生成并得到辩护的知识。但知识毕竟包含不为特定情境所决定的确定的内容,也就说我们在强调知识的地方性时,并非否弃知识的普遍有效。因而,如果能在普遍性与地方性之间保持一种平衡,或许才是最佳的状态。

四、阐释学方法的发扬
1、法律的阐释观的提出,是吉尔兹影响人类学并运用到法律研究的一个典范。但其重要的知识关键在于吉尔兹新理解。究于本意,“阐释”一词来源于拉丁语interpres,意在两方面的“传达者”。阐释学最早期的代表是释经学,其古代的鼻祖是圣奥古斯丁。18世纪末德国哲学家和神学家施莱艾尔马赫创建了圣经阐释批评学,标志着现代阐释学的形成。19世纪德国哲学家狄尔泰和20世纪德国哲学家马克斯•韦伯对阐释人类学有着很大的贡献。在某种程度上讲,他们的思想对吉尔兹有一定渊源关系。
“在当代,在文化人类学领域中复活了阐释学应归功于吉尔兹。……他超越韦伯的是其在分析中更注重对世界上的宗教的不同文化背景的阐释及界说。吉尔兹更注重在比较和经验的层面上应用阐释学的方法。”“不同于狄尔泰的是,吉尔兹认为在阐释中不可能重铸别人的精神世界或经历别人的经历,而只能通过别人在构筑其世界和阐释现实时所用的概念和符号去理解他们。”当代阐释人类学的宗旨是“在解释之上的理解”,“吉尔兹认为,从阐释学的观点去看,文化不是决定行为的‘权力’。而是使人类行为趋于可解性的意蕴的背景综合体。”
2、法律的阐释观是吉尔兹“深度描述”理论在法律研究的知识应用。
与米歇尔•福柯对“话语”的本原性考究及对旧知识的颠覆性批判相应,吉尔兹对文本的重新阐释进一步弘扬了阐释人类学。尽管“文本”的原义指“书写或刻印下来的文字或文献”,吉尔兹主张文本本身就是一个文化描写的系统,既可以是文字的,又可以是行为学意义上的,“文化即文本”。针对福柯的“权力说”,他提出“文化并非随常隶属于社会事件、行为、制度或其进程之类的权力;它是一种易于领悟的本文氛围——那就是深度描写。” “深度描写”强调显微法,以小见大,要求文化的符号性对具体的时、地、情景都要进行具体分析,特别是古代的、外国的文献以及异域的文化,文化是行为化的符号化的文献。具体于法律,“从根本上讲,法律所关注的并不是过去发生的事情,而是现在发生的事情或会发生的事情;如果法律因时因地因民族而有所不同,那么它所关注的对象也会不尽相同。”
“任何一种企望可行的法律制度,都必须力图把具有地方性想像意义的条件的存在结构与具有地方性认识意义的因果的经验过程勾连起来,才可能显示出似乎是对同一事物所作出的深浅程度不同的描述。”
3、法律的阐释观是吉尔兹肯定emic方法的认识方法体现。20世纪60年代语言学家派克提出了有代表意义的人类学描写的“族内人(insider)”和“外来者(outsider)”因不同视角引发在思维方式、描写立场和话语表达等影响,进而从语音语言术语“phonemic”和“phonetic”对应“insider”和“outsider”的概念创造了“emic”和“etic”的描写理论。
Emic是内部的描写,代表着一种文化持有者的内部知识体系的判断,主张正确的认识方式,应该是从对象本身的精神世界和知识系统出发,突出事实的显微性(深度描写)和真实性,屏弃现代理性论者那种全知全能的、对于一般事物的总体描述(宏大叙事)。在对“雷格瑞事件”的描写中,吉尔兹认为应当回到巴厘岛文化的知识系统中,运用他们的认识路径和分析逻辑,比如他们自己关于罪恶、对错、权利和责任的界定、分类、及建立其上的各种规则等等,来作为描述、评价事件的基本理路。相反,etic代表着外来的、客观的角色,主张用外来的观念来认知、分析不同的文化。
4、阐释学方法的意义
吉尔兹就主张以阐释学的方法展开对不同文化的研究, 因为在他看来,文化是一种意义模式,它包含着不同文化背景下的人们对世界的理解、态度以及看法,而意义、理解、态度及看法本身并不像自然实在那样仅仅通过实证的观察就能够认识而是需要阐释,所谓阐释实际上就是对理解的理解。阐释方法的运用暗含着这样一种认识,即认为任何文化都具有地方性,所以在对不同文化进行研究时,就不能先定地设立一个标准,在一定意义上这也意味着,不同文化之间的比较是不可能,因为不同文化所包含的意义以及人们对世界的理解、态度和看法是不同的,如此,比较及阐释的真正目的就不再是人为地区分文化的先进与落后,不再是人为地将一种文化观念生硬地套搬到另一种文化中以求得普适性的结果,阐释方法的运用意味着文化比较的目的在于"文化译释", 其所关注的是不同人类群体对这个世界的理解、态度及看法,使不同文化中的人们能够相互理解。正是运用这一研究方式,吉尔兹通过作为文化符号的法律的阐释使读者看到,那种将看似普适的将事实与法律分离开来的观点实际上更大程度上是西方社会的观念,在其他文化中,人们对事实与法律的关系有着不同的理解,某些文化传统并不对事实与法律予以区分,如在伊斯兰传统中,人们就致力于把事实与法律勾连起来,并建立起程序以强化这种联系。而所有这些对于事实与法律关系的不同认识都植根于不同的文化传统中。阐释方法的运用为文化比较提供了一种新的路径,这对于消减文化研究中的西方文化中心主义或者其他文化中心主义,达至对于不同文化的真正理解均具有积极意义。
5、法律的阐释观对于当今直面中国社会现实,突显社会科学的自主性,实现前沿学术思想的本土化有积极意义。正如邓正来教授谈到他所翻译的的《地方性知识:从比较的观点看事实与法律》时,重点强调“吉尔兹通过三个不同地域的极其精彩的人类学调查个案而详尽地探究了“地方性知识”及由此产生的对未来的想象与“移植性”法律之间的关系”,“这部论著的翻译,我个人完全是出于这样一个考虑,即在中国法制建设的过程中,占据支配地位的是‘法律移植派’的观点,而这种观点却遮蔽了法律与‘地方性知识’之间的关系。因此,将这部论著翻译成中文,不仅会有助于中国论者理解和讨论中国法制建设本土化的问题,而且对中国论者如何进行法学个案研究也有着方法上的示范意义。”

五、 “深度描写”的确立
和所有的人类学家一样,吉尔兹的描述是一种以地方性参与观察为基础的“民族志”,但与一般人类学家不同的是他的描述是一种“深度描写”,这构成了他的文化人类学研究的重要特色和方法。这一方法的要义有:
1、这一方法的前提是对文化概念的认识。在反思E.B.泰勒和克莱德•克拉克洪的文化概念的基础上,借鉴马克斯韦伯的相关理论他提出了自己的文化概念,即“文化就是这样一些有人自己编织的意义之网”, 如此一来,对文化进行分析就成了一种探求意义的解释科学。

关于印发《盘锦市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的通知

辽宁省盘锦市人民政府


关于印发《盘锦市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的通知
盘政发(2004]35号



各县、区人民政府,市政府各部门:

《盘锦市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》业经盘锦市第四届人民政府第5 6次常务会议审议通过,现印发给你
们,请认识组织实施。

二○○四年十一月三十日

盘锦市人民政府

盘锦市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法
第一章 总 则

第一条 为加强我市行政机关管理,完善监督制约机制,规范行政行为,提高行政效能,保证行政机关及其工作人员正确、及时、公正、高效地实施行政许可,预防和减少行政过错行为的发生,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政监察法实施条例》、《国家公务员暂行条例》和其他有关法律、法规、规章,制定本办法。

第二条 本办法适用于我市辖区内国家行政机关、法律法规授权组织和依法接受行政机关委托履行管理职责的组织(以下统称行政机关)及其工作人员。

第三条 本办法所称行政许可是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。

本办法所称行政过错是指行政机关及其工作人员因故意或过失不履行或不正确履行法定职责,以致影响行政秩序和行政效率,贻误行政管理工作,损害行政许可申请人合法权益,造成不良影响和后果的行为。

前款所称不履行职责包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责程序、权限和时限履行职责等情形。

第四条 各级行政机关应按照各自职责及管理权限,负责追究行政过错责任人的过错责任。法律、法规另有规定的,从其规定。

行政监察机关负责行政过错责任追究工作的监督检查,并依法调查处理本地区影响较大的行政过错案件。

第五条 对行政过错责任追究,应坚持实事求是、有错必纠、纠错必严,惩处与责任相对应、教育与惩处相结合和公正、及时、高效的原则。

第六条 行政机关及其工作人员必须依法行政,发布规范性文件、制定行政措施和做出行政许可决定,以及相应具体行政行为,应做到主体合法、内容合法和程序合法。

第七条 各级行政机关应建立岗位责任制、首问责任制、限时办理制、公开办事制等各项制度,切实规范工作人员行政行为。

第二章行政过错责任追究范围

第八条 行政机关在实施行政许可管理时,有下列情形之一的,应追究行政过错责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;

(二)在办公场所未依法公示应公示的事项及内容的;

(三)在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

(四)申请人提交的申请材料不全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;

(五)未依法说明不受理行政许可申请或不予行政许可的理由的;

(六)应举行听证而不举行听证的;

(七)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或超越法定职权作出准予行政许可决定的;

(八)对符合法定条件的许可申请,不予行政许可或不在法定期限内作出准予行政许可决定的;

(九)应依法根据招标、拍卖结果或考试成绩择优作出准予行政许可决定,而未经招标、拍卖或考试,或者不根据招标、拍卖结果及考试成绩择优作出准予行政许可决定的;

(十)不按法定程序或非法设立许可程序实施许可决定的;

(十一)对涉及不同部门的许可事项,不及时主动协调,相互推诿或拖延不办,或不移交及不及时移交的;

(十二)行政机关不依法履行监督职责或监督不力,造成严重后果的;

(十三)其他违反行政许可规定,贻误行政许可工作或损害许可申请人合法权益的。

第九条 行政机关在实施行政征收时,有下列情形之一的,应追究行政过错责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)不公布法定收费项目、标准和依据的;

(二)无法定依据实施征收或未按法定范围、实现实施征收的;

(三)未经法定程序批准,擅自设立征收项目或改变征收标准的;

(四)实施征收不开具合法票据,不使用法定部门制发的专用票据或擅自截留、私分和开支征收款的;

(五)不出示征收资格、许可证件实施征收的;

(六)被征收单位或个人对征收有异议时,不告知法定救济权利和途径的;

(七)不具备征收资格而越权或擅自实施征收的;

(八)其他违反征收规定的行为。

前款所称行政征收,包括税收、行政事业性收费等事项。

第十条 行政机关在实施行政检查时,有下列情形之一的,应追究行政过错责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)无法定依据或无正当理由、事项、内容实施检查的;

(二)不出示有效资格证件,不按法定程序、时限实施检查的;

(三)不按法定权限或超越法定权限实施检查的;

(四)放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责,对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;

(五)违反规定损害被检查对象合法权益,借机“吃、拿、卡、要、报”,谋取不正当利益的;

(六)其他违反行政检查规定的。

第十一条 行政机关在实施行政处罚时,有下列情形之一的,应追究行政过错责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)不具备行政执法资格而实施行政处罚的;

(二)违反法定行政处罚程序,违法委托实施行政处罚的;

(三)无法律和事实依据实施行政处罚,擅自设定、改变行政处罚种类及幅度的;

(四)违反有关规定,使用、丢失、损毁扣押财物给当事人造成损失的;

(五)应移交司法机关追究刑事责任而不移交,以行政处罚代替刑罚的;

(六)玩忽职守,对应依法予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民、法人及其他组织的合法权益、公共利益或公共秩序遭受损害的;

(七)不使用罚款、没收财物单据或使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的;

(八)违反行政处罚规定自行收缴罚款或将收缴罚款据为己有,利用职务便利索取、收受他人财物的;

(九)未依法告知被处罚人法定救济权利和途径的;

(十)其他违法实施行政处罚规定的。

第十二条 行政机关在实施行政强制措施时,有下列情形之一的,应追究行政过错责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)无法定依据采取行政强制措施的;

(二)非法限制公民人身自由的;

(三)非法对公民、法人和其他组织的财产采取查封、扣押、冻结等强制措施的;

(四)违反法定程序或超越法定时限采取行政强制措施的;

(五)非法采取行政强制措施,致使公民、法人和其他组织人身权益或财产权益受到损害的。

第十三条 行政机关在履行行政复议职责时,有下列情形之一的,应追究行政过错责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)无正当理由对符合条件的复议申请不予受理的;

(二)不按规定转送行政复议申请或在法定期限内不作出复议决定的;

(三)在行政复议中徇私舞弊、渎职、失职的。

第十四条 行政机关在处理内部行政事务时,有下列情形之一的,应追究行政过错责任;构成犯罪的,依法追唬刑事责任:

(一)对机关、团体和社会组织、单位的来文,未按规定登记、审核和提出办理意见或无正当理由未按规定时限办理,造成不良后果的;

(二)无正当理由在规定时限内未完成本职工作或对职责范围内事项推诿、拖延不办的;

(三)对不属于本单位职权范围或不宜由本单位办理的事项,不说明、不请示、不移送的;

(四)公文办理过程中遇涉及其他部门职权的事项,不与有关部门协商或协商不能取得一致意见时,未报请上级机关批准擅自作出决定的;

(五)未严格执行保密和文档管理规定,致使文件、资料泄密、损毁或丢失的;

(六)机关行文未履行相关审批程序或由于工作疏漏,导致严重后果的;

(七)未按规定使用公章的;

(八)其他违反内部行政管理制度,贻误内部行政事务管理工作的。

第三章行政过错责任划分与承担

第十五条 行政过错责任分为:直接责任、主要领导责任和重要领导责任。

第十六条 承办人未经审核人、批准人批准,直接作出具体行政行为,导致行政过错的;承办人弄虚作假、徇私舞弊,使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责,导致行政过错的;虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准事项实施具体行政行为,导致行政过错的,其承办人均负直接责任。

第十七条 承办人提出的方案或意见有错误,审核人、批准人应发现而没有发现,或发现后未予纠正,导致行政过错的,承办人负直接责任,审核人负主要领导责任,批准人负重要领导责任。

第十八条 审核人不采纳或改变承办人的正确意见,经批准人批准导致行政过错的,审核人负直接责任,批准人负主要领导责任;审核人不报请批准人批准直接作出决定,导致行政过错的,审核人负直接责任。

第十九条 批准人不采纳或改变承办人、审核人的正确意见,未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定,导致行政过错的,批准人负直接责任。

第二十条 领导指令、干预具体行政行为,导致行政过错的,指令、干预的领导负直接责任。

第二十一条 集体研究决定,导致行政过错的,决策人负主要领导责任,持错误意见的人负直接责任,持正确意见的人不承担责任。

第二十二条 上级机关改变下级机关作出的抽象和具体行政行为,导致行政过错的,上级机关负责人负重要领导责任。

第二十三条 经过听证作出的决定,批准人同意听证主持人的错误建议导致行政过错的,听证主持人负直接赁任,批准人负主要领导责任;批准人不采纳听证主持人的正确建议导致行政过错的,批准人负直接责任,听证主持人不承担责任。

第二十四条 复议机关改变原行政行为,导致行政过错的,复议机关负责人负重要领导责任。

第二十五条 两人以上故意或过失,导致行政过错的,按个人所起作用确定行政过错责任。

第四章行政过错责任追究

第二十六条 行政过错责任追究的方式分为:

(一) 书面告诫;

(二)通报批评;

(三)取消当年评优评先资格;

(四)扣发奖金;

(五)调离工作岗位或停职离岗培训;

(六)给予行政纪律处分;

(七)法律、法规、规章规定的其他方式。

以上追究方式可以单处或并处。

第二十七条 根据情节轻重、损害后果和影响大小,行政过错分为轻微过错、一般过错、严重过错和特别严重过错:

(一)情节轻微,给行政机关和行政管理相对人未造成损害和影响,或虽造成了较小影响,但能及时纠正、补救的,属轻微过错;

(二)情节较轻,给行政机关和行政管理相对人造成损害和影响较小的,属一般过错;

(三)情节严重,给行政机关和行政管理相对人造成严重损害、影响较大的,属严重过错;

(四)情节特别严重,给行政机关和行政管理相对人造成特别严重损害、影响重大的,属特别严重过错。

第二十八条 属轻微过错,对负直接责任者,单独给予本办法第二十六条第(一)项行政过错责任追究。

书面告诫可根据情节同时给予责令限期整改、作书面检查、通报批评。

行政机关工作人员一年内被告诫一次,当年年度考核不能被评为优秀等次。一年内被告诫两次,当年年度考核暂定为基本称职等次,责令其限期改进,告诫期满有明显改进的可定为称职等次,仍无改进的定为不称职等次,调整工作岗位,改任非领导职务或降职。一年内被告诫三次,当年年度考核定为不称职等次,并给予本办法第二十六条第(二)、(三)项行政过错责任追究,同时予以降职;符合《国家公务员辞职辞退暂行规定》的,予以辞退。

第二十九条 属一般过错,对负直接责任者,单独给予或合并给予本办法第二十六条第(二)、(三)、(四)项行政过错责任追究;对负主要领导责任和重要领导责任者,给予本办法第二十六条第(一)、(二)、(三)项行政过错责任追究。

第三十条 属严重过错,对负直接责任者,给予行政降级以下行政纪律处分,合并给予本办法第二十六条第(二)、(三)、(四)、(五)项行政过错责任追究;对负主要领导责任者,给予行政记大过以下行政纪律处分,合并给予本办法第二十六条第(二)、(三)、(四)项行政过错责任追究;对负重要领导责任者,给予行政警告或行政记过纪律处分,合并给予本办法第二十六条第(二)、(三)、(四)项行政过错责任追究。

第三十一条 属特别严重过错,对负直接责任者,给予行政撤职或行政开除纪律处分,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)项行政过错责任追究;对负主要领导责任者,给予行政降级以上纪律处分,未给予行政开除纪律处分的,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)(五)项行政过错责任追究;对负重要领导责任者,给予行政记大过以上纪律处分,未给予行政开除纪律处分的,合并给予本办法第二十六条第(三)、(四)、(五)项行政过错责任追究。

第三十二条 因行政过错侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害并涉及赔偿的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定,追究过错责任人的赔偿责任。

第三十三条 行政过错责任人有下列行为之一的,应.从重处理:

(一)一年内出现两次以上行政过错责任追究的;

(二)干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的;

(三)对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的;

(四)在履行职责过程中有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为及收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游和娱乐活动的;

(五)对纠正其违法行为的决定拒不执行的。

第三十四条 行政过错责任人主动发现并及时纠正错误,未造成重大损失或不良影响的,可从轻或免予追究行政过错责任。

第三十五条 有下列情形之一的,不追究行政机关工作人员的行政过错责任:

(一)行政管理相对人弄虚作假,致使行政机关工作人员无法作出正确判断的;

(二)法律、法规、规章和内部行政管理制度未作规定或规定不具体,致使行政机关工作人员理解错误的;

(三)出现意外或不可抗力因素致使行政过错发生的。

第五章 行政过错责任追究机构和程序

第三十六条 行政机关应设立行政过错责任追究组织,其组织应由单位领导班子成员、监察、法制、人事等部门负责人共同组成,主要履行下列职责:

(一)决定是否对行政过错行为进行调查;

(二)审议调查或审理报告;

(三)作出处理决定。

第三十七条 行政过错责任追究组织的办事机构应由监察、法制和人事等部门工作人员组成,主要履行下列职责:

(一)受理投诉、检举和控告;

(二)调查行政过错行为;

(三)拟订调查报告,提出处理意见。

第三十八条调查处理行政过错行为,应实行回避制度。

行政过错责任追究组织成员及其办事机构工作人员与行政过错有利害关系,可能影响公正处理的,应实行回避。

第三十九条 行政过错责任追究,应按照干部人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定及程序办理。对行政过错责任人作出的处理决定,应报送同级监察机关及组织、人事部门备案。

第四十条 行政机关有下列行政行为之一的,应进行调查,以确定行为人是否应承担行政过错责任:

(一)发布规范性文件和制定行政许可措施有违法情形被上级

(二)作出的行政行为,经行政诉讼,被人民法院判决撤销或部分撤销,重新作出行政行为的;

(三)作出的行政行为,经行政复议,上级机关变更、撤销或收回原处理决定,重新作出行政行为的;

(四) 行政行为在上级或同级人大、政府行政执法监督检查中被认定错误,要求调查处理的;

(五)行政行为受到公民、法人和其他组织投诉、检举、控告的;

(六)行政行为被上级机关要求调查的。

第四十一条 对于公民、法人和其他组织的投诉、检举、控告,行政过错责任追究办事机构应在7个工作日内审查是否有事实依据并决定是否受理。经审查有事实依据的,应当受理;没有事实依据的,不予受理,但有明确投诉人、检举人、控告人的,应告知不受理理由。

第四十二条 决定进行调查的案件,应在1 5个工作日内调查处理完毕。情况复杂的,经批准,可延长15个工作日办理。但法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

第四十三条 投诉人、检举人、控告人对不受理决定不服,或认为不便向作出行政行为的机关提出投诉、检举、控告的可向监察机关提出。

监察机关收到投诉、检举、控告后,应责成作出行政行为的机关及时处理或直接受理。对行政机关行政首长的投诉、检举、控告,由监察机关按照有关规定办理。

监察机关直接办理的案件,涉及行政纪律处分的,依照《中华人民共和国行政监察法》有关规定办理。

第四十四条 对行政过错责任人的处理决定,有明确投诉人、检举人和控告人的,应告知投诉人、检举人和控告人。

第四十五条 行政过错责任人有陈述权和申辩权。

行政过错责任人对行政过错责任追究处理决定不服的,可自收到处理决定之目起1 5个工作日内,向作出处理决定的机关提出申诉。申诉处理决定应在30个工作日内作出,并给予书面答复,但申诉期间不停止原行政过错责任追究决定的执行。

对行政处分决定不服的,依照《中华人民共和国行政监察法》有关规定处理。

第六章附则

第四十六条 对于行政过错责任追究,法律、法规和规章另有规定的,从其规定。

第四十七条 本办法所称批准人,一般指行政机关行政首长及其副职人员。审核人,一般指行政机关内设机构主要领导及其副职人员。承办人,一般指具体承办行政管理事项的工作人员。依照行政机关内部管理分工规定或经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,具体行使批准权、审核权的人员为批准人、审核人。

第四十八条 各级行政机关应依据本办法规定,结合本单位业务实际,制定行政过错责任追究具体实施办法。本办法未作出具体规定的,各单位可从实际出发予以补充和完善。

第四十九条 本办法实施中的具体问题,由市监察局负责解释。

第五十条 本办法自2005年1月1日起施行。



《中国商业秘密法律实务精解与中国侵犯商业秘密案件百案评析》简介

唐青林


  根据我国《反不正当竞争法》规定,商业秘密是指不为公众所知悉的,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

  中国很多社会公众关注商业秘密是从2010年轰动全国的“力拓案”开始的。上海市第一中级人民法院最终判决力拓案主角胡士泰侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿,两罪并罚判处有期徒刑十年。“力拓案”凸显的中国商业秘密泄密问题引发业内外广泛深思——近年来中国铁矿石谈判频频遭遇挫折,商业秘密泄密是其中重要原因。国务院发展研究中心一位专家说,“胡士泰案”让商业秘密之于商业竞争的重要性立刻凸显出来。其实不仅仅是钢铁行业,中国其他行业也存在着不同程度的商业秘密泄露情况。

  美国社会普遍认为,商业秘密是极具商业价值的无形财产,是企业的生命。美国的商业秘密保护已经走过100多年历史,《统一商业秘密法》、《1996年反经济间谍法》等法律的颁布实施,促进了美国企业商业秘密保护。英国、瑞典、日本、加拿大、德国、法国等国家也经过多年的努力,基本形成了商业秘密保护的法律框架。

  我国企业商业秘密保护现状如何呢?据媒体大量报道,蕴含着巨大经济价值的商业秘密,正被越来越多的不法者觊觎。问卷调查显示, 大多数企业缺少有效的商业秘密内部管理机构,只有20%左右的企业将商业秘密交由知识产权部门或法律部门等专门机构进行管理,有45%的企业由办公室、人事等部门兼职管理;有近60%的企业商业秘密被无端泄露或遭他人盗用,给企业带来了不可估量的损失。一些企业和科研机构即便设有保密部门,从事保密工作的人员90%以上没有系统地学习过保密管理方法,没有掌握保密防护技术,无法有效开展保密工作,这些企业的保密部门也就形同虚设,商业秘密的安全得不到保障。

  与发达国家相比我国商业秘密保密意识不强的原因是:中国长期处于计划经济体制,企业缺少市场竞争意思。跳槽员工带走商业秘密、骨干人员另立门户、内部职员外卖商业秘密、竞争对手不择手段窃取商业秘密的案件大量涌现。商业战争就是一场没有硝烟的战斗,商业秘密被竞争对手获取,后果不堪设想,损失非常惨重。几乎每天都有企业商业秘密泄密,带来经济损失。

  当前,我国的商业秘密保护工作越来越得到重视,商业秘密保护立法框架已初步建立,司法保护逐步完善,企业商业秘密的保护意识逐年提高。当然,立法工作也不是一蹴而就的。欣喜的是,就在力拓案判决前夕,2010年3月25日国有资产监督管理委员会颁布了《中央企业商业秘密保护暂行规定》,这是我国第一部关于商业秘密保护的部门规章,这一规定的出台对于确保企业核心经营信息和技术信息安全、尤其是有效防范“商业间谍”具有重要意义。

  越来越多的企业认识到了保护商业秘密的重要性,但是随着市场竞争日趋激烈,高级管理人才和核心技术人才的争夺也越来越激烈,正如电影《天下无贼》里那段话“21世纪什么最贵?——人才”。很多企业并不懂得如何保护自己的商业秘密,很多企业表面上签署了保密合同、制定了保密制度、支付了保密费、竞业禁止补偿金,可谓殚精竭虑,可是侵犯商业秘密犯罪案件数量还是逐年增多。各种侵犯商业秘密的事件频频见诸报端:一个计算机软件公司一夜之间由20人组成的研发团队集体离职;花数年时间苦心研发的新产品,竞争对手居然抢先上市;培养多年的销售经理一夜之间带走所有客户信息被竞争对手“挖”走……屡屡发生的企业商业秘密案件,动辄带来成百上千万元的巨额损失,让一些企业家冒一身冷汗。这究竟是为什么?企业如何才能保护好自己的商业秘密?如何设计严密的保密制度体系?如何确保保密协议的合法有效?如何准确适用法律进行竞业禁止?

  北京市律师事务所唐青林律师2011年出版的《中国商业秘密法律实务精解与中国侵犯商业秘密案件百案评析》主要针对广大企业家、高层管理、核心技术人员关心的问题做出针对性回答。同时,对中国国内审理并公开判决的100个涉及商业秘密的已经判决的案例进行分析点评,试图从个案中寻找规律,从“前人”的教训中吸取经验。诚然,每个案例值得点评的亮点可能会有很多,但是本书作者不求全面点评每个案例中所有情节,可能仅点评其中之一。

该书内容主要有:
1、有些技术信息,企业既可以选择商业秘密保护方式,又可以选择申请专利的方式予以保护。企业应该结合各技术信息的具体情况,在充分衡量专利保护与商业秘密保护的优缺点的前提下,做出最合适的选择。
2、当事人在商业秘密侵权诉讼中享有哪些诉讼权利;
3、调查、制止商业秘密侵权行为所支付的合理费用由侵权人承担;
4、通过“反向工程”获得“商业秘密”不构成侵权;
5、企业被诉侵犯商业秘密时一般能够提出的抗辩理由;
6、企业对外合作交流中如何避免泄露商业秘密;
7、企业应如何保护自身商业秘密?
8、招聘员工时应如何避免侵犯其他企业商业秘密?
9、劳动合同约定不使用被聘用人掌握的他人商业秘密并不能免责;
10、企业在互联网环境下如何进行商业秘密保护;
11、企业如何加强电脑存储的商业秘密的管理和保护;
12、企业如何制定商业秘密保密制度;
13、企业应组织员工进行商业秘密法律知识培训;
14、企业与员工签署《竞业禁止协议》与保护商业秘密的关系;
15、企业如何通过工作区域管理加强保护商业秘密;
16、企业有无必要与离职员工签署《保密承诺书》;
17、企业应与员工签署《保密协议》,加强对商业秘密管理;
18、企业如何对员工兼职加强管理以保护企业商业秘密;
19、企业应如何采取“合理的”保密措施;
20、侵犯商业秘密案件的诉讼时效;
21、侵犯商业秘密的法律责任;
22、侵犯商业秘密的主要行为模式;
23、侵犯商业秘密罪的构成要件;
24、侵犯商业秘密罪一般不应适用刑事附带民事诉讼程序;
25、商业秘密案件审理过程中的保密;
26、商业秘密的客体范围;
27、商业秘密的归属:企业还是员工;
28、委托开发或合作开发成果中商业秘密的归属;