小议聚众淫乱罪

孙天乐　李雪源


　　近来，社会上就南京某大学教授组织“换妻”活动而被诉聚众淫乱罪进行热评，以社会学家李银河教授为代表的主张废除“聚众淫乱罪”这一罪名。对此，我拟发表如下个人看法：
　　我坚决反对盲目地取消聚众淫乱罪的提议，认为应区分具体情况来处理。我认为聚众淫乱行为可以区分为公开的聚众淫乱行为和秘密的淫乱行为。这里，我将成年人自愿参加秘密的聚众淫乱行为称为“特殊的聚众淫乱行为”，除此之外的称为“一般的聚众淫乱行为”；做这样的区分后，我认为对于前者可以非犯罪化处理，而对于后者均应纳入犯罪圈来，理由如下：
一、一般的聚众淫乱行为构成犯罪
　　首先，所谓聚众淫乱，是指组织、策划、指挥三人以上共同进行性交、猥亵活动的行为或者多次参加三人以上共同性交、猥亵活动的行为。
　　其次，根据中国的四要件犯罪构成体系来具体分析本罪的犯罪构成，可知：（1）本罪侵犯的客体是公共秩序。公共秩序包括公共场所秩序与人们在日常交往中所应遵守的生活规则两方面，前者由纪律规则所调整，后者则为交往规则所调整。而聚众淫乱行为，即是一种违反社会公共生活中的交往规则，破坏社会良好的风俗习尚的行为，因此，从这个角度讲，它是破坏了公共秩序，再具体地说，就是破坏了公共秩序中的交往秩序。（2）本罪在客观方面表现为实施了聚众淫乱的行为。所谓“聚众”，在本罪中是指在首要分子的组织、指挥、策划下，聚集、纠合三人或三人以上在一起进行淫乱活动。当然，这里的“三人或三人以上”，一般表现为男女混合的多人，但也不排斥单纯的男性多人，或单纯的女性多人。对于“淫乱”，不仅包括性交，亦应包括其他与性相关的猥亵行为。因此，所谓“淫乱”，是指男女之间或男性之间、女性之间的一切有关性的活动。（3）本罪在主观方面表现为故意，并且只能是直接故意，即行为人明知自己的行为会发生危害公共秩序的结果并且希望这种结果发生的一种主观心理态度。如果行为人主观上是间接故意或过失，即使其客观上实施了聚众淫乱行为，也不能构成本罪。至于本罪的犯罪动机主要 “寻求无耻下流的感官、精神刺激，以填补其精神空虚，发泄其无聊的情绪”但是，在特殊情况下，不能排除行为人出于报复他人、获取财物的内在需要，在外界相应环境的刺激下参与至聚众淫乱活动中。（4）本罪的主体为一般主体。
二、特殊的聚众淫乱行为不构成犯罪
　　首先，从法益侵害理论角度来看。法益侵害理论的基本观点是，当某种行为造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被损害的法益自身的重要性。对于此类行为进行分析可知：（1）该种聚众淫乱行为的参与人是自愿的，并没有危害到他人的利益（这里排除了被胁迫或诱骗加入的情形，该种情形涉及其他的法律评价）；（2）该种聚众淫乱行为多发生于私密场所，没有危害到大众的道德情感，亦没有侵害社会法益。
　　其次，对于此类聚众淫乱行为进行处罚将会违反罪刑法定原则。法益侵害理论是划定犯罪圈的依据，同时其强调刑法与伦理道德的分离。因为在现代社会，伦理价值观具有变易性，如果刑法与伦理没有分离，那么就会造成刑法的不安定性。此种聚众淫乱行为既没有被害人，其隐秘性又不扰乱社会秩序，从本质而言，是一种道德领域内的活动。“而私人的不道德不应当成为刑事犯罪法制裁的对象，刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权”。所以，将此种聚众淫乱行为犯罪化是法律对道德生活的恣意入侵，缺乏设置的合理性。另外，由罪刑法定原则派生的刑罚法规正当性要求刑罚的最终性，也即刑法是在不得已的情况下、作为最后的手段予以使用的，对于聚众淫乱行为，完全可以通过道德教化、行政处罚等方式予以矫正，在没有通过上述手段调整的情况下而直接运用刑罚实属擅断。


参考文献：
[1]黄京平，陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究.江海学刊,2006,4.
[2]赵秉志.扰乱公共秩序罪.北京:中国人民公安大学出版社,1999.
[3]王作富.刑法分则实务研究.北京:中国方正出版社,2001.
[4][10]高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学.北京:北京大学出版社.高等教育出版社,2000.
湖北省人民政府


湖北省人民政府令
　（第１１８号）


　　《湖北省散装水泥管理规定》已经１９９７年３月２０日省人民政府常务会议审议通过，现发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　蒋祝平
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九七年四月一日
　　　　　　　　　　　　 湖北省散装水泥管理规定


第一条 为发展散装水泥，减少环境污染，提高经济效益，根据国家有关规定，结合本省实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于本省境内散装水泥生产和推广使用的管理。
第三条 鼓励生产和使用散装水泥。发展散装水泥事业，坚持全面规划、统一管理的原则。
第四条 省散装水泥办公室（以下简称省散办）负责全省推广使用散装水泥的行政管理工作。
各市（含地区行署、州、省直管市，下同）散装水泥办公室（以下简称市散办）负责本行政区推广使用散装水泥的行政管理工作。其业务接受省散办的指导。
县（含县级市，下同）、乡镇原则上不设立散办。
第五条 各级散办的主要职责是：
（一）贯彻执行发展散装水泥事业的法规、规章和政策。
（二）编制本行政区散装水泥发展规划。制订散装水泥年度生产计划，经主管部门审定批准后，组织实施、检查和监督。
（三）按规定征收、管理散装水泥专项资金。
（四）负责散装水泥推广、生产、使用方面的信息交流，职工培训，宣传教育以及散装水泥新技术、新工艺、新设备的推广应用。
（五）协调、解决发展散装水泥工作中的问题。
第六条 水泥生产企业应提高生产和供应散装水泥的综合能力，新建的生产企业（含新建生产线）本世纪末必须配备发放70％以上散装水泥能力的设施。因客观原因需推迟配备的，须经主管部门和散办批准。
第七条 新建、扩建或改建的水泥生产项目，必须坚持生产项目与散装水泥生产设施同时设计、同时施工、同时投产。水泥生产项目审批时，当地散办应就散装水泥发放签署意见。未经散办同意，建材、计划、经贸部门以及银行不得办理相应手续。
第八条 建材、建设等部门应将有关企业完成年度散装水泥生产、供应、运输、使用计划情况，作为考核企业及其法人代表的指标之一。
第九条 水泥生产企业要加强散装水泥均化、化验、计量等工作，保证散装水泥质量合格，计量准确。散装水泥生产、经销、运输企业，水泥制品生产企业和施工单位，应采取措施，保证装卸、运输、储存、使用水泥的设施、设备符合环境保护要求，防止粉尘污染。
第十条 鼓励生产和使用散装水泥专用汽车、混凝土搅拌车和商品混凝土；有条件的大中城市，要配套推广散装水泥运输车、混凝土搅拌站、混凝土搅拌运输车、混凝土输送泵车等；鼓励用户自备散装水泥储运工具。
第十一条 对完成或超额完成散装水泥年度生产、经销、运输、使用计划的单位，各级散办可给予奖励。具体办法由省散办制定。
第十二条 企、事业单位的散装水泥运输专用车辆（含商品混凝土搅拌车），经当地公路规费征稽机构核准，按建制车辆吨位数减半征收公路养路费。散装水泥运输车及各种专用设备在过渡、过桥、过路时，有关部门应提供方便。
第十三条 省、市散办按下列标准收取扶散费、节包费（以下统称专项资金）：
（一）凡生产袋装水泥企业，按每吨5元收取扶散费；单位或个人从外省购入袋装水泥的，按每吨20元收取扶散费。
（二）向购买散装水泥的用户收取散装水泥节约包装费（以下简称节包费），收费标准按省财政厅、物价局的规定执行。
第十四条 专项资金征收方式按下列规定执行：
（一）华新、光化、葛洲坝、一冶、红旗、鄂城、刘家场等七家水泥生产企业的扶散费，由省散办负责征收。其他水泥生产企业的扶散费，由所在地的市散办负责按月征收。向从省外购入袋装水泥的单位或个人征收扶散费，由省散办委托铁路、公路、水路等运输部门或各市散办代收。


（二）节包费由水泥生产企业代收。华新、光化、葛洲坝、一冶、红旗、鄂城、刘家场等七家水泥生产企业代收的节包费，直接按月上缴省散办；其他水泥生产企业代收的节包费上缴所在市散办。
第十五条 扶散费的40％返还企业，专项用于发展散装水泥设施。60％上交散办。
节包费的35％返给用户，50％留水泥生产企业发展散装水泥，15％上交散办。
市散办收取的专项资金的10％上交省散办。
第十六条 专项资金使用范围是：
（一）散装水泥生产配套设施建设、改造和设备配置；
（二）散装水泥科研及新技术的引进、开发；
（三）散装水泥工作的宣传、调研和信息交流；
（四）奖励发展散装水泥的先进集体和个人；
（五）散办的事业经费开支。
第十七条 专项资金纳入预算管理。其具体使用、管理办法，按国家有关规定执行。
第十八条 各级散办应向主管部门及本级财政部门报送年度收支计划及季度用款计划，并按季报送财务决算表。专项资金必须坚持严格管理、专款专用，任何单位和个人不得截留、挤占和挪用。
第十九条 建材工业部门应会同当地建设部门，根据发展散装水泥的规划和年度计划，向建设单位下达使用散装水泥计划，建设单位必须严格执行。
第二十条 建设单位在领取开工许可证前，必须根据散装水泥用量计划，按每吨4元的标准交纳使用散装水泥保证金。保证金由工程项目所在地的建设部门代收。未交纳保证金的，建设部门不得发放开工许可证。工程竣工后，完成使用散装水泥计划的建设单位，当地散办必须及时全额
退还保证金；未完成部分，其保证金不予退还，列入专项资金。
第二十一条 建设工程使用散装水泥的比例，由散办与建设部门根据国家有关规定和本地实际情况，按照分步实施的原则确定。各级散办有义务组织供应散装水泥，协调需求，以保证建设工程的需要。
第二十二条 凡实行委托征收专项资金的，各级散办应按实收专项资金总额的一定比例付给代征单位手续费。具体办法由省散办商有关部门制定。
第二十三条 水泥生产企业散装水泥供应达不到本办法规定标准的，由当地散办责令限期改正。
第二十四条 对成建制运输散装水泥的专业汽车队，省、市散办应补助一定数量的车辆通行费。
第二十五条 各级财政和审计部门应对专项资金的征收、管理、使用加强监督。建材工业部门、省散办每半年应对各地散办专项资金的征收、管理、使用情况进行检查。
第二十六条 水泥生产企业违反本规定虚报散装量，漏缴、拒缴、或不按时缴纳专项资金的，由当地散办责令其限期改正，并按日征收1‰的滞纳金。
市散办不按时、按比例上解专项资金的，参照上款规定处罚。
第二十七条 违反本规定，截留、挤占、挪用专项资金的，由省散办责令限期归还，拒不改正的，按规定处以罚款。构成犯罪的，提交司法机关追究刑事责任。
第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请行政复议，或者向人民法院提起诉讼。
第二十九条 罚款金额必须上交同级财政部门。征收专项资金和罚款，必须使用省财政厅统一印制的专用票据。
第三十条 本规定由湖北省散装水泥主管部门负责解释。
第三十一条 本规定自发布之日起施行。国家另有规定的，按国家规定执行。




1997年4月1日