此案应该构成转化型抢劫罪
　　　　　　　　　　　　——与佛山南海的李检商榷

作者：宋飞


　　去年8—10月份，因为备战广东省佛山市南海区检察院面向全国的公开选调考试，开始关注该院的门户网站。在“案例分析”栏目，读到了该院李俊峰检察官（以下简称“李检”）写的一篇论文《从一个案例浅析转化型抢劫罪之构成要件》。当时就感觉该文存在一些值得商榷的地方，可一直没静下心来写点东西回应一下。两次公选面试落榜后，我再次关注此篇文章，来和大家一起探讨一下李检谈到的这个案子！
基本案情是这样的：谢某在陶某鸡棚内盗走一包鸡饲料（价值人民币80元），准备趁着夜色逃离现场，不想被发现。陶某于是大声呼救并追赶谢某。谢某便将鸡饲料丢弃，跑到自己停在路边的摩托车处，将车启动准备逃跑时，被从后追上来的陶某拔去车钥匙，但车仍未熄火，谢某将车入档想加大油门逃跑，又被陶某用力拉着车后架不放，陶某被车向前拉了约有2米远。双方又僵持了一会儿，陶某由于体力不支，遂放开手向前仆倒在地上，致使手脚擦伤、牙齿撞断了一颗（经法医鉴定属轻微伤），谢某则连人带车摔倒在地上，被闻讯赶来的群众抓获。
　　李检经过反复论证，得出的结论是：谢某的行为不构成抢劫罪。因为谢某只是利用摩托车逃跑，是“逃避抓捕”而不是“抗拒抓捕”，在逃跑过程中并未对陶某的人身实施暴力行为，不适用刑法第二百六十九条的规定。
　　对于李检的这篇文章，我反反复复看了好几遍。我觉得他的这篇文章似乎是在《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月28日起施行）出台之后，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日发布）出台之前写成的。因为如果按照《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》这个新的司法解释，谢某的行为应该构成转化型抢劫。
　　根据《刑法》第二百六十九条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（即抢劫罪）的规定定罪处罚。”正如李检所言，该条是关于犯盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为转化为抢劫罪的规定，刑法学界上称之为“转化型抢劫罪”、“事后抢劫”或“准抢劫罪”。
　　李检认为，在适用这一条款时必须同时具备三个转化要件，也可以说是转化型抢劫罪的构成要件：前提要件、主观要件、客观要件。　前提要件是指行为人先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，主观要件是指“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”，客观要件就是“当场使用暴力或者以暴力相威胁”。他正是以此三要件来展开此案不构成转化型抢劫罪的论述的。
　　笔者仔细翻看了相关资料，发现我国刑法学者张明楷、陈明华、韩玉胜等人持的就是这种转化型抢劫罪的三要件说。但是无论是张明楷，还是陈明华，他们对三要件说的描述与李检的论述都有所出入。下面我就结合两种学说对李检的论述部分进行质疑：
　　第一，转化型抢劫罪的前提要件是指行为人先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为。结合本案，李检认为刑法条文的规定是须构成“罪”，但《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法（指旧刑法，李检注）第一百五十三条的批复》（笔者仔细查找了这个批复的发布时间，竟然是1988年3月16日）对此作了扩大性解释：上述行为虽未达到“数额较大”的标准，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按抢劫罪论处。结合广东省实际情况，广东省高级法院、广东省检察院、广东省公安厅联合下发的《关于办理抢劫、抢夺案件适用法律问题的意见》（粤高发[2001]30号）中进一步提出适用意见：犯罪嫌疑人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁，不论其行为既遂未遂、所得财物数额大小，均应依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪论处。试想一下，广东省高级法院、广东省检察院、广东省公安厅怎么能代替最高人民法院和最高人民检察院作出司法解释呢？这种《适用意见》，顶多只能算是个规范性文件，笔者认为它应该是不具有法律效力的。结合中国法学会副会长王利明关于法律解释学的观点，笔者认为我国刑法三大基本原则中的罪刑法定中的“法”，应该作限定解释，仅仅包括法律、法规、规章、司法解释，不包括其他的规范性文件。对司法解释和《适用意见》的效力挑剔一番之后，笔者认为李检这一段论述的主旨倒并没有错！
　　第二，转化型抢劫罪的主观要件是指“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。 关于窝藏赃物，李检认为是指防止已到手的赃物被追回，可张明楷的表述则是指保护已经取得的财物不被恢复应有状态；关于毁灭罪证，李检认为是指摧毁、消除作案现场上和与犯罪有关的痕迹、物品，可张明楷的表述则是指毁灭、消灭本人犯盗窃、诈骗、抢夺罪的证据；关于抗拒抓捕，李检认为是指抗拒司法机关和任何公民的抓捕、扭送，可张明楷的表述则是拒绝、反抗司法机关和任何公民的抓捕、扭送。对于“抗拒”如何理解，李检认为刑法及立法、司法解释均没有对该用语作出特别的解释，那对该词就是一般的理解。《现代汉语词典（修订本）》（商务印书馆2001年出版）对“抗拒”一词的诠释是“抵抗和拒绝”。可是我们看张明楷使用的诠释词语则是“拒绝、反抗”。 笔者查《现代汉语词典》发现“反抗”的含义是“用行动反对”，而“抵抗”的含义，李检理解为“用力量制止对方的进攻”。“反抗”和“抵抗”两个词语是否存在区别？笔者翻看了《现代汉语同义词辨析》（游智仁、陈俊谋、左连生、唐秀丽编著，宁夏人民出版社1986年7月版），该工具书对“反抗”和“抵抗”两个词语是这样辨析的：抵抗和反抗都是动词，都含有“抗拒，不向对方屈服”的意思，它们的主要区别是：“抵抗”指的是在对方向自己进攻时，自己起来用武力进行自卫性的斗争，“反抗”则指向敌对方面的压迫进行反抗和斗争。笔者还查阅了百度百科，发现“反抗”是主动的，而“抵抗”是被动的；“反抗”一般针对压迫，而“抵抗”一般针对侵略。结合本案来看，陶某显然无法侵略正在车上的谢某，说压迫使其不能逃脱到还行。谢某启动摩托车挣脱陶某显然也不是为了自卫。所以，李检将 “抗拒抓捕”理解为“行为人拒绝抓捕，为了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行为”，笔者认为是不妥当的！但大体上来说，笔者认为李检这一段论述的主旨倒是与张明楷、陈明华的基本一致！
　　第三，转化型抢劫罪的客观要件是“当场使用暴力或者以暴力相威胁”。对于什么是 “当场使用暴力或者以暴力相威胁”？李检认为它是指行为人对抓捕人实施足以危及身体健康或生命安全的行为，或以立即实施这种行为相威胁。而学者陈明华则认为，它必须是在实施犯罪的现场或者刚一离开现场就被发觉随即追捕的过程中，对抓捕者实施足以危及身体健康或生命安全的行为，或者以将要实施这种行为相威胁。这两种说法，一比较就能发现陈明华更强调现场性！李检还认为这里的“暴力”是行为人针对抓捕人实施的，并且希望、追求暴力的实现以达到“抗拒抓捕”的目的；若将刑法中的“故意”移植过来使用，那么这种“暴力”只能是一种“直接故意暴力”，由行为人直接指向抓捕人，具有“单向性”。对此，张明楷是这样理解的，使用暴力或者以暴力相威胁，是指对抓捕人或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁，应达成足以抑制他人反抗的程度，但不要求事实上已经抑制了他人的反抗。比较之下，我觉得张明楷的观点更容易被文科思维的广大读者所接受，而李检偏重于实务，重视操作性而忽视理论措辞的科学性和周延性！试想一下，暴力怎么会有“单向性”一说呢？估计追求直观的人会误信此说，可是学过中学物理的人都知道，物理上的力学理论讲究力的合成和力的分解，摩擦力、支持力、拉力、推力、压力这些玩意以及力的作用点、力的大小等等因素，如果应用到暴力的分析之中，是绝对不会得出暴力“单向性”这个结论的！对此，笔者引用了网友梦亦非在博文《与巫为邻》中的一句名言以支持我的观点：“暴力最终也会对自己实行暴力，因为暴力不是单向性的力量运动。”
　　之后，李检又将前面的案例按照上述的三个要件“对号入座”，这种论证似乎无懈可击，但是我看了阮齐林的论述之后，不由得想继续较劲下去！
　　第一，李检认为谢某盗窃鸡饲料，实施了盗窃行为，符合“前提要件”，这一点笔者也没有异议。
　　第二，李检认为谢某被发现后丢弃鸡饲料启动摩托车逃跑，未对陶某进行威胁、恐吓、殴打。这只是一种逃避、拒绝抓捕行为，谢某主观上没有抵抗、制止抓捕的意志，不能认为是“抗拒抓捕”，因此未符合“主观要件”。 对于李检将 “抗拒抓捕”理解为“行为人拒绝抓捕，为了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行为”，笔者在前文经过分析，认为这种解释是不妥当的！故李检认为此案谢某不符合转化犯的主观要件，笔者认为理由欠缺。
　　第三，李检认为，谢某启动摩托车逃跑，陶某用力拉住车后架，从而在两者之间产生了一种强力。这种强力是相互作用产生的，具有“双向性”，不能认为是谢某对陶某实施的。因为如果陶某松开了手，那就不再受这种强力的制约。而“当场使用暴力或者以暴力相威胁”的“暴力”是由行为人在主观意志支配下单方面实施的危及抓捕人人身的客观力量，并不需要抓捕人的“配合”，不取决于抓捕人的任何行为，因此也未符合“客观要件”。对于李检的暴力“单向性”一说，笔者在前文已经通过比较指出其缺陷，不再赘述。
　　综上，谢某的行为不构成转化型抢劫罪的三个理由并不能成立。再看《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条：“关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到’数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；
　　（1） 盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；
　　（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；
　　（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；
　　（4）使用凶器或以凶器相威胁的；
　　（5）具有其他严重情节的。”
　　注意其中的第（3）项，笔者认为谢某抢的东西虽然价值不大，且已经丢弃，但他开动摩托车的行为客观上造成了陶某手脚擦伤、牙齿撞断了一颗，且经法医鉴定属轻微伤。该司法解释第五条第一款（3）项中的“轻微伤以上“应该包括”轻微伤“本身。学者阮齐林就举过一个例子，某甲入室盗窃200元的衣物，被事主发现，将事主达成轻微伤，对此应认定为转化型抢劫。而此案中，谢某因盗窃80元的鸡饲料被发现后启动摩托车逃跑，在知道陶某拉住车后架的情况下仍加油逃跑，利用了机动车对陶某实施了暴力，抗拒抓捕，致其轻微伤。笔者认为，其实这个案例与前面的案例同出一辙，只不过是摩托车变成了拳头，鸡饲料换成了衣服。如果前面的案例可以定转化型抢劫，那这个案例也就可以定转化型抢劫。
　　综上，笔者认为此案应该适用刑法第二百六十九条的规定，将谢某定为转化型抢劫。
　　不对之处，还请大家批评指正！


【作者简介】
宋飞，1980年12月11日生， 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


【参考文献】
[1]李俊峰著，《从一个案例浅析转化型抢劫罪之构成要件》，原载南海检察院网站，参见
http://jianchayuan.nanhai.gov.cn/gb/anli01.htm
[2]阮齐林著，2010年国家司法考试名师辅导课堂笔记－刑法（2010中法网学校司法考试辅导系列）,九州出版社2010年3月版
[3]张明楷、陈兴良、周光权著，2010年国家司法考试辅导用书（第二卷）刑法部分，法律出版社2010年5月修订版
[4] 张明楷、韩玉胜著，2004年国家司法考试辅导用书（第二卷）刑法部分，法律出版社2004年5月修订版
[5]苏惠渔主编，《刑法学》，中国政法大学出版社1997年修订版
[6] 王利明著，《法律解释学导论——以民法为视角》，法律出版社2009年11月第一版
[7]游智仁、陈俊谋、左连生、唐秀丽编著，《现代汉语同义词辨析》，宁夏人民出版社1986年7月版
[8]《与巫为邻》，原载梦亦非的新浪博客
（http://cache.baidu.com/c?m=9d78d513d9d431ac4f9e9f697c15c0151d4381132ba7d7020cd38439e7732f41506793ac51200772d5d13b275fa0131aacb22173441e3de7c595dd5dddccd37373db3034074ddb1e05d36efe975b64dc70ce07bcb81e93bdf46594a5d083dd5650c851077081ac9c5a774e8c30ae&p=9a769a448f9657e508e2957f4a0a&user=baidu）
浅析债权凭证在司法实践中的运用


为保证生效法律文书得以执行，维护申请人的合法权益，防止“打法律白条”现象的出现，确立司法权威，人民法院创设了债权凭证制度。债权凭证是人民法院在执行程序中由于被执行人下落不明或者暂无可供执行的财产，依申请执行人申请向其发放的，用于证明其在终结本次执行时对执行人仍享有债权的权利证书。债权凭证在司法实践中，对处理执行难的问题起到了积极的推动作用，既减轻了执行工作的压力，又规范了执行秩序，通过实践，已经为绝大多数当事人所接受。笔者作为一名从事执行工作多年的执行员，现结合自己的工作实践，就债权凭证在司法实务中的运用谈谈自己粗浅的认识。
一、债权凭证发放的确定。
为保证债权凭证在执行程序中运用的严肃性，规范发放程序，以保障当事人的合法权利不受侵犯，实现债权凭证的真正目的，依据四川省高级人民法院《关于在执行中运用债权凭证的制度的规定》的规定，债权凭证发放必须是人民法院依当事人的申请，必须是已经受理进入执行程序的民事执行案件，两者缺一不可。具体办理，应当由人民法院的执行机构统一立案审查后，发给四川省高院统一制作的《债权凭证》；并由执行机构按年度单独设立流水帐作好登记，统一建档管理，以备今后查询，他是债权人日后申请执行的历史依据。
二、须确定范围和条件。
债权凭证的发放，应当严格按照四川省高级人民法院《关于在执行程序中运用债权凭证制度的规定》界定的范围，其适用必须是以金钱为给付内容的民商事执行案件，即公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产权利，人身权利，不包含行政案件，非诉行政案件以及罚金刑案件和督促程序的案件。
债权凭证的发放应当具备相应的条件，根据四川省高级人民法院《关于在执行程序中运用债权凭证制度的规定》第四条规定，人民法院依申请执行人的申请，经审查符合下列情形之一的，可以发放债权凭证：（一）执行中经人民法院查明被执行人确无财产可供执行，或者申请执行人在六个月期限内不能提供被执行人可供执行财产线索的。（二）被执行人的现有财产被人民法院强制执行后仍不足清偿全部债务，且被执行人剩余债务不能作出分期履行还款保证的，或作出的还款保证未被申请执行人接受的，（三）被执行财产经拍卖，变卖未果或无法拍卖、变卖，申请执行人又不同意接受以该财产作价抵偿的，（四）被执行人是自然人，其现有财产只能维持其基本生活，在预期的时间内无偿还能力的。（五）被执行人是自然人下落不明满六个月，且无财产可供执行的；（六）被执行人是自然人，正在被监禁期尚有6个月以上；（七）被执行人是自然人，已出国或者出境，经查实6个月内不能回归，无财产可供执行的；（八）申请执行人提出书面申请，人民法院认为应当发放债权凭证的其他情形。
三、债权凭证的发放程序。
执行过程中出现了被执行人下落不明，无可供执行的财产，经人民法院依职权收集证据，仍未发现被执行人有可供执行的财产，又不符合中止、终结执行的条件，但符合发放债权凭证的条件和要求，执行法院不能主动向申请执行人发放债权凭证。必须以申请执行人的申请，并通过听证程序，确认和补充申请书不足，经审查符合债权凭证发放条件的，由执行人员填报债权凭证发放审批表，载明被执行人下落不明、无财产可供执行的事实和依据，被执行人经人民法院执行后仍不足清偿债务的，应载明已执行金额和未执行金额的情况。交执行（庭）局长审查后报经分管领导审批，获得批准后，依法制作民事裁定书，终结本次执行程序，裁定书中应当载明终结本次执行程序的事实和理由，内容详实具体，不得草率行事，还需载明如发现被执行人有履行能力的情形时，申请执行人有随时申请恢复执行的权利；在确认申请的内容后，才能向申请执行人发放债权凭证，并将裁定书和债务通知向被执行人送达书，对当事人下落不明的应当公告送达债务通知书。
四、发放债权凭证的限制
申请执行人依据已经发生法律效力的法律文书，向人民法院申请执行是为了满足其利益的实现，但已经确认的民事权利因客观原因暂时不能实现，为保障申请执行人的利益才创设债权凭证制度，可以看出，债权凭证是对生效法律文书的延续，变更了履行期限，将确定的履行期限转化为不确定的履行期限，申请执行人的现实利益转化为期待利益，所以，债权凭证不得滥用。对已经进入执行程序的案件，必须收集可供执行财产依据，依法采取强制执行措施后，仍无执行能力的，才能发放债权凭证，不能片面追求结案率，将未执结的案件装入债权凭证的口袋，结案率达到了甚至超额了，而实际问题未解决，这样有悖于发放债权凭证的真实目的。

王常均 兰平