控方的证据助我成功
--记一起狱中故意伤害致人死亡案件的辩护

四川川达律师事务所　牛建国


曾发誓从业后决不做刑事案件的我自从办理了四川省最大一起涉黑案件后便一发不可收拾，自己也慢慢地“嚼”出点味道，觉得刑事案件的办案环境并不像很多人想像得那么恶劣，刑事被告也不都是杀人放火之辈。本人前阶段办理一起狱中故意伤害致人死亡案件，被告及被害人家属都很满意，自认为还是比较成功，通过该案积累了些心得，现与大家共享。
［基本案情］2003年6月8日上午7时左右，成都监狱第七监区服刑犯罗俊因用水与另一罪犯李明松发生斗殴，斗殴中被告两次拳击李犯头部，造成李犯口、耳、鼻出血昏迷。抢救无效于2003年6月18日死亡。经法医鉴定，李犯因重度颅脑损伤导致呼吸衰竭死亡。
被告罗俊发案前系因组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪数罪并罚被执行有期徒刑15年。
我是8月6日最终接受委托的。说心理话，当时我并不想接这个案件，我认为这个刑案没有什么特色，很普通的伤害致死案，只是情节有点严重，更想到被告最终很可能被判处死刑。可是禁不住被告家属的恳求最终还是接了。为了稳妥起见，我同邀了本所专办案的资深律师、知名刑法学家向朝阳教授共同出庭辩护。
人命关天、事不宜迟。第二天，我就去了成都监狱，狱侦科的警官很热情地接待了我，他们很详细地给我介绍了案情，情况和家属的叙述基本吻合。随即我会见了本案被告罗俊。罗俊个子不高，大概165公分的样子，38岁，从外表看身体很结实，他自述喜欢体育运动，对于李明松的死，他显得毫不在意，他认为那是因为李身体虚弱的原因。当时我看来，本案已知的事实控辩双方基本没什么争议，关键是新的事实的发现和法律适用的问题。我现场教育了被告，告诉他不管出于什么考虑，必须悔过，而且还得诚恳。被告也很聪明，很快明白我的意思。就这样第一次会见结束。
根据以往办案的经验，象这样故意伤害致死的案件一般开庭时间都会比较长，可是这次我失算了，而且还和主审法官之间弄处很不愉快。
第一次会见结束后，我列出了本案需要律师调查的证据目录。首先被告自述改造表现不错，这一块最好能取得狱方证明或同监室其他犯人的证言。其次是被告和死者之间的关系如何，负责此案侦查工作的警官说他们之间的关系一直较好，这一块的证据必须取得，可以间接证明被告对死亡的结果不存在故意。由于忙于其他案件，这事也就一直耽搁了将近一周。万万没有想到的是在一周后的星期四下午我和监狱狱侦科通话时，他们无意间透露了第二天要开庭审判！我忙打电话给另一辩护人向老师，他说没有收到开庭通知，律所行政助理也说没有收到。下午我给本案审判长打电话询问此事，审判长是刚从外地调来了，我和他之间也不认识，他在电话中给我解释是由于书记员工作疏忽导致没有通过到，同时表示希望我们次日继续到庭，我当即借口这两天另案出差没有时间。审判长说了很多，大概意思是他们都通知了那么多人，我们不给法庭面子。就这样通话在不愉快地气氛中结束了。
不过更不愉快的还在后头。
和审判长通话结束后还不到五分钟，合议庭的书记员就怒气冲冲地打来了电话。通知下周二开庭，让我们必须亲自去取出庭通知，否则就怎样怎样。我开始态度温和，说法官应该都是大肚量的，应该体现法律的宽容，后来我干脆说刑诉法规定是法庭主动通知，而没有规定律师来取诉讼文书。这样，他也就没有说什么，正好我们有个同事此时正在中院办事，顺便就将出庭通知带了回来，这样开庭时间就定在下周二，也就是今年9月9日上午。此时我连控方的指控证据都还没有来得及复印。但由于对法官说了要出差，至少这两天是不能去法庭复印了，下周一再说吧。
星期五，我第二次到成都监狱，主要任务是补充辩方证据，再会见被告就开庭中的注意事项作交待。
关于被告和死者之间的关系证据由于可以理解的原因我主动邀请办案警官现场监督很快就取得了，应该说可以证明被告和死者关系不错。但是就被告的改造表现狱方却将我象踢皮球一样支来支去。问了知情人方知，狱方已经照会成都中院，要求严惩被告，口头传达要重判。原来如此，只好作罢。
什么叫重刑？故意伤害罪一般不会判死刑，但致人重伤、死亡的就可能判死刑。我也很清楚，一个被判15年的黑社会老大在狱中致人死亡将可能面临何等刑罚处罚。此时我还面临被告家属的压力，由于被告入狱前在达川一带小有名气，其在监狱打死了人的事也传得很快，被告老家的司法机关很快得知，其中一些熟人认为被告这次是“死定了”，弄得被告家属三天两头问我把握有多大。甚至有一次我在给被告姐姐通话时，被告姐夫地旁边反问：都枪毙了的人还说他做啥？
2003年9月8日，星期一，一早法院刚上班，我就去复印控方材料，回到办公室关掉手机专心阅卷。
已知的事实材料基本没有争议，最后我的眼光落到了死亡鉴定报告上，凭我的医学知识初步判断，鉴定报告很可能有重大问题！为了进一步证实我的想法，我请教了本所专门办理医疗案件的律师、法医学副教授伍长康老师，伍老师的说法更进一步的印证了我的观点，我决定就拿鉴定报告作辩护的切入点！
2003年9月9日，星期二上午，本案如期开庭，除了被告和死者的家属之外，我通知法学院的部分实习生到庭旁听。
不知是疏忽还什么原因，被告的手拷没有打开就开庭了，更让我恼火的是被告完全曲解了我先前让其“老实”的意思，一开始回答法官提问时就承认是自己打死了死者。公诉人问完轮到我发言。我首先向法庭陈述了被告应该在不处于羁押状态下接受讯问，请求法庭打开被告手拷，审判长准许。然后我讲了死者是在医院18天后死亡的，对此事的后悔不是说非得把不该认的罪揽到自己身上，当庭的陈述可能作为对其不利判决的依据，按着问被告是否肯定死者的死亡就是其打击所致，被告答不能肯定。目标达到。
对于控方指控证据的事实部分的真实性辩方基本没有持异议，这个过程中，辩方主要是就有利于被告的情节重复提请法庭予以注意。
直到举证部分快结束时，控方才陈述鉴定报告，我说这份鉴定报告存在严重问题，除了不能证明死者的死亡结果为被告所致之外，反面证明了医院在对死者的诊疗过程中有违反诊疗规范的行为，我提出了四点意见：1、病历书写不规范，抢救的具体时间没有记载，只具体日而没有按规定具体到分，这严重违反病历书写规定，还着实让人怀疑医院的救治是否及时；2、院方耽搁了救治时间。鉴定报告记载死者上午8：30就送到医院，而医院入院证上记载入院时间却是10：40，就就是说死者在医院，耽搁了整整2个多小时处于无人救治的状态。3、手术失败，脑血肿既然已在当日清除，怎么会在18天后又因脑血肿死亡？4、出事现场所有的证据和入院CT检查记录均表明初始伤只有左脑，而死亡分析中认为左右二脑的损伤共同导致死亡结果的发生，这也说明医院对死者的右脑进行开颅手术失败也是导致死亡的重要原因。
很明显，我对鉴定报告的反应完全出乎控方所料，在法庭调查阶段控方对鉴定报告的质证意见没有发表任何评论。此时，形势很明显转向了辩方这边。在法庭辩论阶段，我除了详细阐述对法医鉴定报告的几点意见外，我还大篇幅地陈述了脑血肿的形成、危害、治疗注意事项、最佳治疗时间。此外综合被告与死者的身高、年龄、所从事的岗位分析认为，被告和死者体能接近，正常斗殴不会致死。控方在三轮的法庭辩论中对此均没有实质答辩，甚至在我第三轮发言中，公开点头表示赞成。最后向朝阳律师对辩方观点作了总结。在被告最后陈述时，被告双目含泪，向死者家属深深鞠躬以致道歉。
该案没有当天宣判，但是凭直觉，我胜券在握。
9月16日，本案一审宣判，被告犯故意伤害罪判处无期徒刑。被告当庭表示认罪服判，不上诉。




中国政府 阿根廷政府


中华人民共和国政府和阿根廷政府关于促进和相互保护投资协定


　　中华人民共和国政府和阿根廷共和国政府（以下简称“缔约双方”）；
　　愿加强两国间的经济合作；
　　希望在相互尊重主权和平等互利原则的基础上，为缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资创造良好的条件；
　　认识到通过协定促进和保护投资有助于促进该领域内商业活动的积极性；
　　达成协议如下：

　　第一条
　　在本协定内：
　　一、“投资”一词系指，缔约一方投资者依照投资所在缔约国另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是，但不限于：
　　（一）动产、不动产及其他财产权利，如抵押权和质权；
　　（二）公司的股份、股票和任何其他形式的参股；
　　（三）金钱请求权和其他具有经济价值的行为请求权，包括与某项具体投资直接有关的贷款；
　　（四）知识产权，尤其包括著作权、专利、工业设计、商标、商名、工艺流程、专有技术和商誉；
　　（五）法律赋予的特许权，包括勘探或开发自然资源的特许权。
　　二、“投资者”一词系指：
　　在中华人民共和国方面，
　　（一）具有中华人民共和国国籍的自然人；
　　（二）依照中华人民共和国法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济组织；
　　在阿根廷共和国方面，
　　（一）依照阿根廷共和国法律为其国民的任何自然人；
　　（二）根据阿根廷共和国法律和法规设立，其住所在阿根廷共和国领土内的任何法人。
　　如果缔约一方的自然人或法人在某一设立于第三国领土内的法人中拥有利益，并且该法人在缔约另一方进行投资，则它应被视为缔约前者一方的法人。本条该款仅在上述第三国没有或放弃保护上述法人的权利时方可适用。
　　三、如果为缔约一方国民的自然人在进行投资时，已在缔约另一方居住两年以上，则本协定的规定适用于该自然人在缔约另一方领土内的投资，除非能证明原始投资来自缔约另一方境外。
　　四、“收益”一词系指投资所产生的款项，如利润、股息、提成费和其他收入。
　　五、“领土”一词系指缔约任何一方的国家领土包括根据国际法对其行使主权权利或管辖权的与其领海的最外层边缘毗邻的海域。

　　第二条
　　一、缔约各方应促进缔约另一方的投资者在其领土内投资，并根据其法律和法规接受此种投资。
　　二、缔约各方应根据其法律和法规为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方投资者获得签证和工作提供帮助和便利。

　　第三条
　　一、缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正和公平的待遇和持久的保护和保障。缔约各方同意，在不损害其法律和法规的情况下，对缔约另一方投资者在其领土内对投资的管理、维持、使用、享受和处置不采取任何不合理或歧视性措施。缔约各方应恪守其对缔约另一方投资者在投资方面可能承担的义务。
　　二、本协定项下所享受的待遇和保护应不低于第三国投资者的投资和与该投资有关的活动所享受的待遇和保护。
　　三、本条第二款中所述的最惠国待遇和保护，不包括缔约任何一方由于参加自由贸易区、关税同盟、经济同盟、共同市场或任何其他地区协定；或与避免双重征税及为方便边境贸易有关的协定的规定而给予第三国投资者的优惠。
　　四、本条第二款的规定不应解释为缔约另一方投资者享有根据一九八七年十二月十日阿根廷共和国和意大利签订的及一九八八年六月三日阿根廷共和国和西班牙签订的提供优惠贷款的双边协定所规定的待遇、优惠和特许。

　　第四条
　　一、缔约任何一方不应对缔约另一方投资者在其领土的投资采取国有化或征收的措施（以下称“征收”）或任何其他具有类似效果的措施，除非符合下列条件：
　　（一）采取措施是为了社会公共利益的需要；
　　（二）依照国内适当的法律程序；
　　（三）非歧视性的；
　　（四）给予补偿。
　　二、本条第一款第四项所述补偿应使投资者处于未被采取本条第一款所述措施时相同的财政地位。该补偿不应无故迟延，应能按确定补偿款额之日适用的有效汇率有效地实现和自由地转移。
　　三、缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，因战争、全国紧急状态、暴动、骚乱或其他类似情况而遭受损失，缔约另一方如采取有关措施，其给予的待遇不应低于给予任何第三国国民或公司的待遇。

　　第五条
　　一、缔约各方应在其法律和法规的管辖下，保证缔约另一方投资者自由转移其投资和收益，包括：
　　（一）利润、股息、利息和其他收入；
　　（二）全部或部分清算投资的款项；
　　（三）本协定第一条第一款第三项所述贷款的偿还款项；
　　（四）本协定第一条第一款第四项所述的提成费；
　　（五）技术援助或技术服务费，管理费；
　　（六）与承包工程有关的支付款项；
　　（七）在缔约另一方领土内经允许从事与投资有关活动的缔约一方国民的收入；
　　（八）第四条所述的补偿。
　　二、转移应依照投资所在缔约一方的程序，按转移之日通常适用汇率以可自由兑换的货币有效地不迟延地进行。

　　第六条
　　如果缔约一方或其代表机构对其投资者在缔约另一方领土内的投资作了担保，并据此向该投资者作了支付，缔约另一方应承认该投资者的任何权利或请求权转移给了缔约前者一方或其代表机构，并承认缔约前者一方或其代表机构对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过原投资者原有的权利或请求权。

　　第七条
　　一、缔约双方对本协定的解释或适用产生争议，应尽可能通过外交途径协商解决。
　　二、如在六个月内通过外交途径未能解决争议，则根据缔约任何一方的要求，可将争议提交专设仲裁庭。
　　三、专设仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约各方应在收到要求仲裁的书面通知之日起两个月内各委任一名仲裁员，在其后的两个月内，该两名仲裁员应共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员。第三名仲裁员由缔约双方任命为首席仲裁员。
　　四、如果在收到要求仲裁的书面通知之日起两个月内尚未组成专设仲裁庭，缔约双方又无其他约定时，缔约任何一方可提请国际法院院长进行必要的任命。如国际法院院长是缔约任何一方国民或由于其他原因不能履行上述职责，则可请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官进行必要的任命。
　　五、专设仲裁庭自行制定其程序规则。
　　六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方请求，专设仲裁庭应对其裁决作出解释。
　　七、缔约各方应负担其任命的仲裁员及其出席仲裁程序的费用。首席仲裁员的费用和仲裁庭的其他费用由缔约双方平均负担。

　　第八条
　　一、缔约一方投资者和缔约另一方就本协定有关投资产生的任何争议，应尽可能由争议双方通过友好协商解决。
　　二、如从产生争议之日起六个月内不能通过友好协商解决争议，在下列情况下，争议任何一方有权将争议提交接受投资缔约一方有管辖权的法院或提交国际仲裁。
　　在中华人民共和国方面：
　　如果有关征收的补偿款额的争议在诉诸本条第一款规定的协商后六个月内仍未能解决，应任何一方的要求，可将争议提交根据第四款的程序组成的专设仲裁庭。缔约任何一方投资者与缔约另一方之间有关其他事项的争议，经争议双方同意，可提交仲裁解决。
　　在阿根廷共和国方面：
　　本条第一款所述的任何争议在任何一方提出争议之日起六个月内未能得到解决，则可提交根据第四款的程序组成的仲裁庭。
　　三、如果投资者已将争议提交上述投资所在缔约一方有管辖权的法院或已提交国际仲裁，则这种选择是最终的。
　　四、该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。前两名仲裁员应在争议任何一方向另一方发出要求仲裁的书面通知之日起两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推举。如果在上述期限内，仲裁庭尚未组成，则争议任何一方可提请“解决投资争端国际中心”的秘书长进行必要的任命。
　　五、仲裁庭自行制定其程序规则。在制定仲裁程序时，仲裁庭可参照一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《解决国家与他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”的仲裁规则，或参照“联合国国际贸易法委员会”的仲裁规则。仲裁庭的裁决以多数票作出。
　　六、仲裁庭应根据本协定的规定、与争议有关缔约一方的法律包括其冲突法规则、与该投资有关的任何特别协定的规定及有关的国际法一般原则作出裁决。
　　七、仲裁裁决是终局的，对争议双方均具有拘束力，缔约各方应依照其法律执行裁决。

　　第九条
　　如果缔约一方法律和法规的规定、或现有或在本协定后缔约双方间确立的国际义务、或如果任何有关投资的特别协定的规定含有给予缔约另一方投资者的投资比本协定更为优惠的待遇，不论是一般的或特别的，该规定应比本协定优先适用。

　　第十条
　　一、本协定适用于协定生效之前或之后缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内根据其法律或法规进行的投资。
　　二、本协定不应适用于在其生效前产生的任何争议、请求权和分歧。

　　第十一条
　　一、缔约双方代表为下述目的应不时举行会谈：
　　（一）审查本协定的执行情况；
　　（二）交换法律意见和投资机会；
　　（三）解决投资产生的争议；
　　（四）提出鼓励投资的建议；
　　（五）研究与投资有关的其他事宜。
　　二、若缔约任何一方要求就本条第一款所述的事项进行磋商，缔约另一方应给予善意考虑并为磋商提供便利。磋商轮流在北京和布宜诺斯艾利斯举行。

　　第十二条
　　一、本协定自缔约双方相互书面通知已完成各自国内法律程序之日起的下一个月的第一天生效，有效期为十年。
　　二、如缔约任何一方均未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定，则本协定继续有效。
　　三、第一个十年有效期满后，缔约任何一方可随时终止本协定，但应至少提前一年书面通知缔约另一方。
　　四、对于本协定终止之日前进行的投资，本协定第一至第十一条的规定自本协定终止之日起继续有效十年。
　　经正式授权代表签署本协定，以昭信守。
　　本协定于一九九二年十一月五日在北京签订，一式两份，每份均用中文、西班牙文和英文写成，三种文本具有同等效力。若解释上发生分歧，以英文本为准。
　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　　　　　　阿根廷共和国政府
　　　　代　　　　　表　　　　　　　　　　　　　　　　　　代　　　　表
　　　　　　钱　其　琛　　　　　　　　　　　　　　　　　吉多·迪特利亚
　　　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签　字）