银行逾期起诉的公平性思考

作者：余秀才[1]


案例：肖某2004年向某银行贷款35万元，期限3年，到期后无力偿还，银行亦多次催收，面对银行的追讨，肖某亦多次表示让银行尽快处理抵押的房子，银行就是迟迟不肯起诉，但每年按时向肖某发送催款通知书。2012年，银行终于诉至法院，但利息已高达38万余元。

类似的案件，笔者已遭遇多起，这在银行业似乎是一个普遍现象，甚至曾有过借款人哀求银行起诉自己，但银行就是不肯起诉的情形。更有甚者，借款人已负债累累，其他债权人起诉其的判决书已经生效并进入执行阶段，当执行法官通知银行尽快起诉，银行仍置之不理，致执行因借款人除抵押财产外无其他财产可供执行而陷入僵局。这引发了笔者的思考。

一、债务人逾期不还款的原因分析

现实生活中，大多数债务人对欠款都是能拖则拖，对债务人而言，拖欠一般的货款有多种好处：1、占用别人流动资金，相当于无息贷款；2、因经济发展、物价上涨等因素导致货币持续不断贬值，因此拖的时间越长越有利；3、维权诉讼成本高昂、程序繁琐、耗时耗力，并且如采用诉讼方式追讨货款，往往又会产生新的成本，故一般的债权人都不愿意起诉；4、压住别人货款，在后续交易中往往可获取更多主动权，特别是对于一些经济实力较强的债务人，在交易较强势，弱小的经营者为了获得交易机会，不得不接受拖欠货款……其实早在两千多年前，古希腊的智者格劳孔就曾指出：“大家一目了然，从不正义那里比从正义那里能得到更多的利益——如果谁有了权而不为非作歹，不夺人钱财，那他就要被人当成天下第一号傻瓜。” [2]所以，当今的社会，越来越多的人尝到了不诚信的甜头，使不诚信之风盛行，最近曝出的“皮鞋胶囊”、“皮鞋果冻”事件就是最好例证。在这种大的社会背景下，极易使人产生一种错觉，即认为拖欠银行的借款与拖欠普通的款项一样，使债务人在温水煮青蛙中失去警惕性。

二、银行逾期起诉的原因分析

庭审中，笔者也曾追问银行为何迟迟不肯起诉，银行也曾给出一些诸如“给借款人一些机会，为借款人考虑”、“诉讼成本高昂、程序繁琐”之类的理由，但笔者认为，这都不是根本的原因，真正原因应该是以下几个方面：

第一，借款有保障性。从我国《商业银行法》第三十五条“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。”和第三十六条“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”之规定可看出，我国实行稳健的金融政策。依现行的一般房屋抵押贷款看，可借款数额一般只能达到房屋成交价（或评估价）的70%，加上房价上涨的因素，保障了即使在借款人违约的情形下，银行通过实现抵押权也一般足以收回借款本息，如在此期间借款人又偿还过一些款项，则使银行的风险更低。这也就是我国的金融业能够历经亚洲金融风暴、美国金融危机、欧债危机而能够安如泰山的根本原因之一。

第二，银行有利可图。中国人民银行于2003年12月10日颁布的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”从该规定可看出，当借款人违约迟延还款后，从违约之日起，银行即更为有利可图。

第三，国家法律对银行实行特殊保护。因金融业关乎国民经济命脉，且一般属于国家控股，保护之即保护自身利益，故国家对银行实行特殊保护在所难免。《商业银行法》第四十二条规定：“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任。”基于此规定，司法实务中，只要是银行起诉要求还款的案件，对于金额都是没商量的，法院调解最多可对还款时间和还款方式进行协商。这一点与普通民事案件有根本差别，在普通案件中，原告不仅可能放弃利息，可能同意分期付款，甚至可能放弃部分本金。

第四，银行掌握更多资源，也更强势。银行因为有钱，且历经几十年经营总结，针对法律规定形成完备的应对措施，如拟定了较为完备的格式合同，有完备的规章制度和办事程序及较高素质的人员，可有效避免超过诉讼时效。笔者甚至见到有的借款合同中约定实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、拍卖费、公告费及合理的差旅费）都由借款人承担，但一般公众为了获得借款，不得不接受这些条款。

三、公平性思考

合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”所以，在司法实务中，面对一般的合同案件，一方当事人起诉要求对方支付违约金的，法官都会依照该规定对合同双方在履行过程中的过错进行分析评价，进而分担损失。我们知道，借款人逾期不还款，明显属于违约，该法条能否适用于银行逾期起诉的案件呢？

从司法实务中看，从未见到有法院依照该法条驳回银行逾期利息诉讼请求的判例。从字面上看，该法条规定的是“扩大的损失”，而实际上，银行因借款人违约非但未有损失，反而增加了收入（逾期利息和罚息），由此获利，因此从此意义上说，也不能适用该法条。但笔者认为，理解一条法律，不能仅仅局限于法条本身，应从立法的精神上来理解。虽然银行没有损失，但当事人有损失，因此，应认定银行迟延起诉是故意的，甚至是恶意的。特别是当借款人哀求银行起诉而银行不肯时，其恶性更加彰显，因为这种情形下，特别是当借款人已经无法再从他处筹款偿还时，只能眼睁睁看着自己的损失扩大而无计可施。当执行法官通知银行起诉时，银行仍因其债权有抵押且抵押物价值明显高于其债权之本息金额而有恃无恐，置借款人及其他债权人之生死于不顾而安享逾期利息带来的利润，纵然“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”，但古语说的好“君子爱财，取之有道”。银行打法律擦边球迟迟不肯起诉之卑劣之行径及险恶用心实在让人难以接受。

综上，笔者认为，基于诚信原则考虑，对逾期不还款的行为加收逾期利息及罚息本无可厚非，这也是借款人不诚信应受的惩罚，但这种惩罚应有一个限度，故合同法司法解释（二）规定了违约金以实际损失的130%为限，[3]因此，这不应该成为银行无限获利的手段，否则完全有“以合法形式掩盖非法目的”之嫌，涉嫌构成不当得利。为公平起见，也考虑到借款人的实际困难，对银行的起诉应强制推行两年诉讼时效，或者法官应根据公平原则对逾期利息以计算两年为限，超过部分不予支持（但合同约定的基础利息应当支持）。

结语：公平、正义是社会主义法制理念的核心内容之一，不应该仅仅挂在嘴上，应体现到法律适用的方方面面。撰此短文，望能对增进之有所助益。



注释：
[1] 云南省元阳县人民法院民一庭副庭长、审判员。

[2] 古希腊·柏拉图，《理想国》，商务印书馆，1986年版，第47～48、46页。

[3] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
交通部


交通部关于印发《关于整顿和规范公路建设市场秩序的若干意见》的通知

交公路发[2001]190号

各省、自治区交通厅，北京市交通局，天津市市政工程局，上海市市政工程管理局，重庆市交通委员会，各计划单列市交通局（委），新疆生产建设兵团交通局：

为贯彻落实国务院召开的全国整顿和规范市场经济秩序工作会议精神，进一步加强公路建设市场管理，规范公路建设市场行为，部制订了《关于整顿和规范公路建设市场秩序的若干意见》，现印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题，请及时告知部公路司。


二○○一年五月二十一日



关于整顿和规范公路建设市场秩序的若干意见

为认真贯彻国务院召开的全国整顿和规范市场经济秩序工作会议精神，结合公路建设市场中存在的突出问题，部决定对全国公路建设市场秩序进行整顿，以进一步严格基本建设程序，规范招投标行为，强化建设管理，提高工程质量和投资效益，发展和完善统一开放、竞争有序的公路建设市场体系，特提出如下意见：

一、公路建设市场现状

1.改革开放以来，公路建设行业最早打破部门和地区界限，按照市场经济规律实行了建设管理体制改革。自八十年代中期，通过利用世界银行贷款，借鉴国外先进的建设管理经验，结合中国国情，开始推行工程招投标、工程监理和合同管理三项制度，并逐步在全国大中型公路建设项目上推广。为规范建设市场行为，交通部先后颁布了《公路建设市场管理办法》、《公路建设市场准入规定》、《公路建设四项制度实施办法》、《公路建设监督管理办法》等一系列规章制度，各省、自治区、直辖市交通主管部门相继采取了有力措施，对规范公路建设市场行为，保证工程质量，加强招投标管理，强化政府监督职能，逐步构筑 “统一开放、竞争有序”的公路建设市场，起到了积极作用。

2.目前，中央和地方投资建设的大中型公路建设项目，全部实行了招标投标制度。多数省市对地方项目和路网改造项目也采用招投标方式组织实施，取得了较好的效果。特别是1999年开始，公路建设行业连续三年在全国范围内开展了“公路建设质量年活动”，重点加强了对建设市场的管理，通过强化政府监管，使建设市场进一步得到规范，取得了显著成效。

３．在充分肯定公路建设市场体系建设取得明显进展的同时，必须清醒地看到，公路建设市场出现的一些新情况和新问题。如公路建设市场准入管理不严，一些施工力量弱、资信情况差的单位混入了建设市场；有些项目违背基建程序，擅自开工，形成“三边”工程；部分建设项目未严格遵守“三个合理”（合理标段、合理标价、合理工期），直接影响工程质量；一些地方在招投标中仍存在地方保护和行业保护倾向，有的甚至弄虚作假、暗箱操作、权钱交易、行贿受贿；部分单位质量和安全意识淡薄，管理不严格，非法分包、转包，偷工减料，出现了质量和安全事故。因此，为了保证公路建设持续、快速、健康发展，必须下大力气，对公路建设市场秩序加以治理和整顿。

二、整顿公路建设市场秩序的主要目标和工作重点

４．公路建设市场秩序的整顿要按照国务院对市场经济秩序整顿的统一部署，结合公路建设市场的实际情况，抓住要害，突出重点，完善法规，加强执法，标本兼治，综合治理。今年，公路建设市场整顿的主要目标是：所有大中型公路建设项目符合国家基本建设程序规定，实现依法建设；按照国家规定要求招标的项目必须实行招标，杜绝规避招标、假招标和评标过程中的弄虚作假、暗箱操作行为；加强对工程质量和安全的监督管理，杜绝重大、特大质量和安全事故的发生，争取用一年左右的时间，使公路建设市场秩序明显好转。到“十五”期末，基本建立统一开放、竞争有序的公路建设市场体系。

５．围绕上述目标，今年规范和整顿公路建设市场的重点是，以贯彻国家《公路法》、《招标投标法》为龙头，以落实《公路建设市场准入规定》、《公路建设四项制度实施办法》、《公路建设监督管理办法》及有关公路建设法规为基点，以开展第三个“公路建设质量年活动”为载体，以加强政府监管为主线，重点治理公路建设项目不按基建程序组织建设；规避招标和假招标行为；招标中的行业保护和地方保护；评标过程中的弄虚作假、暗箱操作；建设过程中的转包和非法分包行为，不按规范施工，偷工减料；现场管理混乱、设计变更不规范、工程质量低劣等主要问题。

三、整顿公路建设市场秩序的要求和措施

（一） 提高思想认识，加强组织领导

６．整顿公路建设市场秩序是整顿全国市场经济秩序的重要组成部分，是各级交通主管部门义不容辞的职责。各地交通主管部门要认真学习国务院领导同志在全国整顿和规范市场经济秩序工作会议上的讲话精神，进一步提高思想认识，要从贯彻落实江泽民总书记关于“三个代表”重要思想的高度，站在建设有中国特色的社会主义政治、经济和文化的高度，站在民族兴衰和现代化建设成败的高度，认识国家整顿和规范市场经济秩序的重要性和紧迫性，要认真分析本地区公路建设市场中存在的问题，按照中央和省政府的统一安排，加强领导，落实责任，下最大的决心，用最大的力气，迅速开展工作。

（二） 完善管理法规，加大执法力度

7.要继续完善公路建设市场管理的法规体系，清理和修订与现行法律法规相抵触的规章制度。交通部即将出台《公路建设项目法人资格审查标准》、《公路建设项目设计招标投标管理办法》、《公路建设项目评标专家库管理办法》，要按照《招标投标法》的要求，修订《公路工程施工招标投标管理办法》、《公路工程施工招标评标办法》。各地要按照要求，对现有规章制度进行清理，加强地方立法工作，完善公路建设管理的法规体系，实现依法建设，依法管理。

8.按照政府机构改革要求，各级交通主管部门要切实转变政府职能，减少行政审批，规范审批程序，落实审批责任，提高审批工作效率和透明度，对审批者实行权责挂钩。严格工程可行性研究报告、初步设计、招标评标、开工报告、竣工验收等环节的审查审批工作。对在审批环节中严重失职或有弄虚作假行为的，要严肃处理。

9.要加大执法力度，切实解决有法不依、违法不究、重检查、轻处罚的突出问题。要认真贯彻《公路建设监督管理办法》的要求，加强对建设市场、基本建设程序、工程质量、施工安全和资金使用情况的监督，对违法违规行为要依法查处。对发现问题，未作处理或查处不力的，应追究有关负责人的责任。

10.质量监督部门要认真履行监督职责。严格公正执法，不断扩大监督工作覆盖面，特别要加强对省道以下地方公路建设项目的质量监督。要深入工程现场，加强对施工和监理单位的检测资料的可靠度和真实性的检查，加强工程质量措施和安全生产措施落实情况的检查，加强对工程建设关键部位的质量抽检和交工验收前的质量检查，把好质量监督关。

（三）严格市场准入，加强源头管理

11.公路建设实行市场准入管理制度。各级交通主管部门要按照有关规定，对从事公路勘察设计、施工、监理单位实行严格的资质审查和资信登记。今年要对进入公路建设市场的从业单位进行一次清理，凡不符合资质和资信登记要求或近年来有严重违法违规行为的，要清除出公路建设市场。要对公路建设项目法人实行资格审查，今年首先对重点建设项目法人进行资格审查，不符合规定标准的，要进行整顿。

12.公路建设市场实行统一领导、分级管理。要进一步打破部门、行业垄断和地区封锁，提高公路建设市场的开放度和透明度。交通主管部门对进入公路建设市场的企业，不论其所有制和隶属关系，只要具备相应的资质和资信，均一视同仁。交通部和各省交通主管部门按照职责分工审批的资信登记是从业单位进入公路建设市场的主要有效凭证，任何单位不得搞重复登记。不得制订歧视性政策限制外地企业进入本地承担建设任务，要拆除地方和行业保护的壁垒，以维护公路建设市场的统一开放，竞争有序。

13.加强对公路建设市场的动态管理。交通部和各省交通主管部门要建立公路建设项目法人、从业单位、公路建设项目动态管理数据库。要利用网站、报刊等媒体，定期公布资质、资信和公路建设项目信息，对工程质量、安全生产情况，对从业单位履约、信誉、能力、服务水平及违法、违纪行为进行通报，对有行贿受贿、以权谋私等严重扰乱公路建设市场行为的单位，要建立黑名单制度,并根据情节轻重，按照公路建设市场管理有关规定，给予相应处罚。

14.各级交通主管部门在审查项目法人资格和从业单位资质资信时，要遵守公平、公正、客观的原则，公开办事程序和要求，接受社会监督，提高政府审批工作的透明度。对审查人员暗箱操作、失职、渎职等违法违纪行为要依法严肃处理。

(四) 贯彻《招标投标法》，规范招投标行为

15.规范招标文件的编制行为。公路工程项目招标文件应在初步设计文件、施工图设计文件已经审批后编制，并按规定报有审批权的交通主管部门审批。二级及以上公路和特大桥梁、长大隧道工程项目应采用交通部颁发的《公路工程国内招标文件范本》，对于二级以下公路工程项目，省级交通主管部门要结合本地实际，编制相应的招标文件范本。

16.实行公开招标的公路建设项目，招标信息要在国家规定的媒体上发布。采用邀请招标方式的，必须履行审批手续。对规避招标的或应公开招标而采用邀请招标的，招标结果无效，由上级交通主管部门责成项目法人重新招标，并对有关责任人依法予以行政处分。

17.招标工作中，禁止通过设定歧视性资质要求、不依法发布招标信息或限制购买资审文件等方式，排斥外地企业参加投标。凡出现上述情况，上级交通主管部门应责成项目法人重新刊登招标公告，情节严重的，要通报批评。

18.要确保评标的公平、公正与准确。评标原则和方法必须在招标文件中载名，不得在开标后制订新的评标标准。标底必须在开标时公布。本地和外地、交通系统和其他系统的投标单位必须一视同仁，不得制订歧视性条款或采用不同的评标标准。

19.要加强对评标专家的管理。要制订评标专家管理办法，对专家的资格认真审核把关,明确专家的评标工作程序、责任和义务。对评标专家实行动态管理，定期组织对专家的培训和考评，对不合格的专家坚决辞退。

20.严格执行专家评标制度。评标专家必须从交通主管部门设立的评标专家库中抽取。评标工作必须在保密状态下进行。交通主管部门要对公路建设项目开标、评标、定标活动进行全过程监督，不得干预评标专家正常的评标活动。

21.落实项目法人定标的责任。项目法人必须根据评标委员会推荐意见确定中标人，不得在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人。交通主管部门不得成立定标委员会，取代项目法人的定标工作。

22.交通主管部门和项目法人不得在评标、定标或项目实施过程中非法指定分包、分割工程，或违反合同，指定设备和材料的采购。一经发现，要对有关单位和责任人依法予以处罚。

23.积极推行设计招投标制度。今年新的设计项目要按有关规定,实行招投标制度，择优选择设计单位。要培育和发展设计市场，规范市场管理。勘察设计单位要建立健全质量保证体系，严格执行国家颁布的标准、规范，加强基础资料的收集与整理，提供真实、可靠的基础资料和设计成果。由于咨询、设计单位原因造成政府决策失误、建设期大量设计变更、引发质量和安全事故的，应依法追究有关单位和负责人的责任。

(五) 加强监督管理，确保工程质量和安全

24.建立健全各级岗位责任制和责任追究制。交通主管部门、项目法人、勘察设计、施工、监理单位及其法定代表人应按照各自的职责，对建设管理、安全生产、资金使用以及在设计使用年限内的工程质量负责。对发生质量和安全事故的，要按照情节轻重，进行责任追究。

25.实行项目法人负责制。项目法人要对建设项目的工程质量、安全生产、资金使用、投资效益负总责。要建立对法定代表人和主要责任人定期考评制度，加强对法人单位的财务管理和资金使用情况的监督检查。对不合格人员要及时撤换和调整。

26.施工单位对工程质量、进度、安全生产负直接责任。施工单位必须按投标时承诺的管理、技术人员和机械设备组织到场，严格执行施工合同，按技术规范和设计图纸组织施工，确保工程质量。不得转包，未经监理和项目法人同意，不得分包。如发现转包的，项目法人必须终止合同执行，非法分包的合同一律无效，对在施工中弄虚作假、偷工减料的，要责令自费返工，同时，按照公路建设市场管理有关规定，对施工单位给予相应处罚。

27.施工单位有权根据合同维护自身权益。施工单位对不符合合同规定的指定分包工程和指定的材料和设备采购，以及对监理人员提出的合同规定以外的要求，有权拒绝，并向有关交通主管部门举报。交通主管部门一经查实，应对责任单位进行严肃处理。

28.监理单位必须根据监理合同要求，建立现场管理机构，配齐监理人员，配足监理设备，完善监理工作制度，履行合同规定的义务。未经项目法人同意，不得对合同规定的人员和设备任意调换。对由于监理工作原因造成质量缺陷和质量事故的，监理单位和有关人员应承担相应责任。

29.各级质量监督部门应加强对监理单位的动态管理，要采取措施制止监理的挂靠、转包和违法分包。对向施工单位介绍分包单位或材料、设备采购，向施工单位索取合同规定以外的生活待遇和经济利益，与施工单位串通损害项目法人利益的，要依法予以严肃处理。

30.加强施工安全管理。项目法人和从业单位忽视质量和安全管理，造成质量和安全事故的，要对项目法人给予通报批评、限期整改，情节严重的，要停工整顿；对施工、监理单位，要通报批评，情节严重的，处以取消1-2年资信登记直至降低、取消资质的处罚。

(六) 加强廉政建设,完善举报投诉制度

31.要严格执行交通部《在交通基础设施建设中加强廉政建设的若干意见（试行）》的规定。要督促项目法人与勘察设计、监理、施工单位签订廉政合同，实行双合同制管理，并对实施情况进行监督。特别要加强对招投标审批、分包、材料设备采购等环节的管理，建立约束机制，从源头上防止工程建设项目中腐败现象的发生。

32.要进一步完善举报投诉制度。对举报、投诉和社会反映的公路建设市场秩序问题进行调查核实，按国家有关规定进行处理，并公开处理结果（不宜公开的除外）。交通部负责处理国道主干线项目建设的重大举报和投诉，省级交通主管部门负责处理其他举报和投诉。各级交通主管部门要采取措施保护举报人，对打击迫害举报人的单位和个人要予以严惩。

33.要充分发挥社会各界和新闻舆论的监督作用。各级交通主管部门和建设单位要向社会公开发布有关公路建设行业信息，主动接受社会监督。

整顿和规范公路建设市场秩序,是我们各级交通主管部门肩负的一项重要使命,利在全局,功在长远。我们一定要坚决按照国务院的统一部署,齐心协力,狠抓落实,推动公路建设事业再上新台阶。