许霆案件不复杂

龙城飞将


　　许霆案件本不复杂。就刑事方面而言，案情已经十分清楚了，难就难在不知道该如何适用法律，他的行为法律并没有明文规定，可人们却要给他定罪。
　　“倒许派”想判他有罪，就是无法把许霆“公开地进入自己的帐户”解释成“秘密地窃取银行资金”令人们信服，想给他定罪实际上找不到明确的法律规定（参见拙文《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》、《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件的关键是什么？》、《未砸开取款机，一定是犯盗窃罪吗？--关于匿名新浪网友“无风”对我评论的答复》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》、《关于刑法第63条是否适用于许霆案件对匿名新浪网友的回答》）。
　　而公诉人在法庭上反驳辩护人，却没有问在点子上，总是同义反复，循环论证，虽然法庭上有罪推定的气氛很浓，许霆说的话很昏，辩护人的声音很弱。若硬要判许霆有罪，恐怕人们的舆论过不去 。
“挺许派”坚持法无明文规定不为罪。但若判许霆无罪，十分复杂的利益关系无法平衡（参见拙文《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》、《关于贺卫方教授的一些观点》、《许霆案件：简单的事件复杂化了》、《许霆案件辩护的两条思路》及《许霆案重审一审可能再判有罪》）。
最后的结果决不是依法审判，而是这两种力量的对比。所以，我们可以明白这样一条道理：法是理与力的结合。有理，没有力，此时的法是苍白的。有力，没有理，此时的法不成其为法，只能是恶法。每一个判决，实际上就是司法的实践。若判决与法的规定相去甚远，就是司法实际对法律和法理的挑战，就是一种法的流失。
　　实际上，从法的基础，到法的制度，存在巨大的法的流失。从法的制度，再到法的实践，又存在着巨大的法的流失。难怪老百姓经常抱怨，法律和政策是好的，但老百姓实际上就是感受不到（关于法的流失问题，参见张晋元：《法和权利是可以计量的——法理的宏观经济分析》 ）。
就民事方面而言，公诉人不能回避这样的问题：银行给顾客约定离开柜台概不负责，这是只对银行一方有利，还是对顾客与银行双方同等对待？为什么顾客损失银行不负责任，银行损失却要顾客负刑事责任？法律依据在哪里？
　　如果公诉人或法院把许霆“公开地进入自己帐户”解释为“秘密地盗窃银行资金”令人信服，把为什么顾客离开柜台要承担刑事责任解释得令人们信服，我们就可以由“挺许派”转为“倒许派”。若做不到这两点，那么，还是“倒许派”转为“挺许派”好，更能符合现代法治的精神。

2008-2-28
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出口退税贷款存在的问题及其解决建议

张在祯
　

　　〔特别说明〕此文曾发表于2004年第4期《新金融》杂志

　　摘要：针对法院冻结作为商业银行还款“保证”的出口退税款项的案件越来越多，已影响到出口退税贷款业务正常开展的情况。本文认为：此类贷款不是信用贷款是担保贷款；担保方式不是保证贷款是质押担保；质押方式不是账户质押，也不是应收款项质押，属于动产质押中的金钱质押；法院对作为质物的退税款项依法可予冻结，但贷款人享有优先受偿权；鉴于此类贷款的政策性色彩，建议法院采取灵活适当的方式冻结出口退税款项；商业银行在营销时也应注重此类贷款的风险防范。

　　关键词：退税贷款；担保方式；司法保全；问题建议

　　一、问题的提出

　　在解答分支行信贷人员提出的法律咨询过程中，发现近期法院冻结已作为商业银行还款“保证”的出口退税款项的案件越来越多，已经影响到商业银行出口退税贷款业务的正常开展。此类贷款究竟是信用贷款还是担保贷款？若是担保贷款又属何种担保方式？法院可否冻结扣划出口退税款项？即使法院可以冻结出口退税款项，能否采取更加灵活适当的方式？商业银行又如何防范此类贷款风险？本文拟对这些问题谈一些粗浅的看法。

　　二、退税贷款不是信用贷款

　　弄清退税贷款的种类很重要，因为直到现在还有相当部分学者主张此类贷款属于信用贷款①，而一旦将此类贷款确定为信用贷款，那么法院不但可以冻结而且也可扣划出口退税企业（借款人）的出口退税款项。
　　2001年8月24，中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局联合发出《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》（以下简称《通知》）规定，出口退税账户托管贷款业务（以下简称“退税贷款”），是指商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到帐而出现短期资金困难，在对企业出口退税账户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。《通知》同时规定“各级税务部门要在不得提供任何形式担保的前提下，认真配合商业银行做好该项贷款工作。”有不少人以该规定为依据，认定退税贷款的种类属于信用贷款。笔者认为显然不妥，因为税务部门是否提供担保，并不直接决定此类贷款的性质，况且税务部门依法也不能提供担保。
　　《贷款通则》规定，信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款。而退税贷款，是指商业银行在对企业出口退税账户进行托管的前提下，向出口企业提供的以到期应收的出口退税款作为还款保证的短期流动资金贷款。因此，商业银行向借款人发放退税贷款，肯定不是仅仅依据所谓借款人的信誉，而是依据借款人“预期可获得出口退税款项”作为“保证”这一前提条件。另外，《通知》还规定“必要时商业银行可根据贷款风险程度要求出口企业提供其他担保”。这“其他”二字足以表明，《通知》的制定者也肯定认为退税贷款的确是一种“担保”贷款。

　　三、退税贷款的担保方式问题

　　（一）退税贷款不是保证担保贷款。可否依据《通知》规定的“退税贷款”定义中“以出口退税应收款作为还款保证”曾出现“保证”二字，就机械地将此类贷款认定为“保证担保贷款”呢？笔者认为非常不妥，因为按照我国法律的规定，“保证”是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里的“保证人”必须是债权人和债务人之外的第三人。可以说，第三人可以为出口企业即借款人向贷款银行提供出口退税贷款保证担保，但却不能依据《通知》的“退税贷款”定义中有“以出口退税应收款作为还款保证”，就说此类贷款的担保方式就是保证担保。

　　2001年8月21日，上海市对外经济贸易委员会、上海市国家税务局、中国建设银行上海分行联合印发的《上海市出口退税质押贷款试行办法》（以下简称《办法》）将退税贷款直接定义为“出口退税质押贷款”，指本市出口企业以其应收未收出口退税作为质押，银行根据经市外经贸委《未退出口税额申报证明》和上海市国家税务局的《出口退税情况证明》，进行审定发放的短期流动资金贷款，并规定退税款到帐时，贷款行可直接扣款用以归还对应的专项贷款本息，在结清专项贷款之前，退税款不得挪作他用，若有多余部分，由企业自行支配。在此类贷款的种类划分上，《办法》点明了退税贷款属于质押贷款，应当说《办法》比《通知》有所进步，但是在说明属于何种具体质押方式上，还需要进一步研究。

　　（二）退税贷款不是账户质押贷款。仅凭退税贷款的全称“出口退税账户托管贷款”就很容易使人将此类贷款的担保方式确定为“账户质押”。②的确，全国各地许多商业银行也将此类贷款称作“出口退税专用账户质押贷款”。而账户质押，一般是指开户人以存款账户为自己或其他债务人向债权人提供的质押担保，通常的做法是借款人以开在贷款行的账户向贷款人质押，在到期不能清偿贷款时，贷款行可以直接在质押账户中划收存款以清偿贷款。尽管实践中已经存在所谓“账户质押”情况，但是我国法律并未予以确认，账户质押的实质是用账户内的存款质押，其担保功能能否奏效，最终要看账户内是否有款项，因为存款账户是不能变现的，正如有钱包不等于有钱一样。因此，退税贷款不属于账户质押贷款。

　　（三）退税贷款不是应收款项质押贷款。在确定退税贷款的质押担保方式时，我们还容易想到此类贷款是不是应收款项质押？根据我国现行的企业会计制度，应收款项是指企业在日常生产经营过程中发生的各项债权，包括应收票据、应收账款和其他应收款。其中，应收票据是指企业因销售商品、产品、提供劳务等收到的商业汇票，包括银行承兑汇票和商业承兑汇票；应收账款是指企业因销售商品、产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项；其他应收款是指企业发生的非购销活动的应收债权，如企业发生的各种赔款、存出保证金、备用金以及应向职工收取的各种垫付款项等。可见，出口退税款项不是应收款项。另外，一般应收款项到期收回具有不确定性，而只要出口业务正常，出口退税款项具有预期可获得的确定性。因此，出口退税贷款既不属于应收票据质押贷款，也不属于应收账款或其他应收款质押贷款。

　　（四）退税贷款应属金钱质押担保贷款。有人以我国《担保法》对此类贷款担保方式未有明确规定为由，认为此类贷款存在较大法律风险，笔者不以为然。其实，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第85条已明确规定，债务人将其金钱以特户特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。这是司法解释对《担保法》动产质押方式的重大补充规定即“金钱质押”。对比《通知》“要确保贷款企业出口退税专用账户的唯一性，保证退税款退入该专户，不得转移；在出口退税账户托管贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理出口退税专用账户转移手续”等有关规定，足以看出退税贷款的担保方式很符合“金钱质押” 的特征。具体而言：（1）出口退税款作为借款人预期可获得的资金，毫无疑问就是“金钱”；（2）退税账户就是将金钱“特定化”的“特户”；（3）贷款行对退税账户“托管”，且在退税贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理退税专用账户转移手续，其法律效力就是“移交债权人占有”；（4）《通知》规定的“贷款比例原则上最高不得超过企业应得退税款的70%”，相当于“质押率”之规定。至此，我们不难得出“出口退税账户托管贷款属于金钱质押担保贷款”的结论。正如最高人民法院副院长李国光所断言“出口退税虽然是一种未来的可预期利益，但是出口退税的金额基本上是确定的，其作为银行债权的质押，应当是一种比较可靠的担保方式。”③

　　四、对出口退税款项的保全措施问题

　　（一）退税款作为质物依法可被司法保全。 根据最高人民法院的有关规定，人民法院在诉前保全、诉讼保全、执行程序、破产案件等司法程序中，对其他人享有质权的财产，可以采取查封、冻结、扣押等司法保全措施。但是，财产拍卖、变卖后所得价款，应当在质权人优先受偿后，其余额部分用于清偿司法保全措施申请人的债权。因此，法院依法有权对出口退税款项采取司法保全措施,但是不能损害质权人的优先受偿权。

　　（二）实践中法院冻结账户的情况。由于退税款被约定为借款人的还款来源，一旦退税款进入出口退税托管账户，贷款银行就有权直接划收还贷。按照有关规定，法院对尚未到期的财产收益可以采取诉讼保全措施。因此，当其他债权人因与退税企业即借款人发生经济纠纷，向法院提出对退税款项采取财产保全申请时，法院很难直接查封到退税款项而往往以《协助冻结存款通知书》的形式要求办理出口退税账户托管贷款的贷款银行对借款人在贷款行开立的出口退税托管账户的存款暂停支付个月。可见，法院只是也只能冻结退税账户。

　　（三）法院不应否决质押担保效力。在承认贷款银行对于退税款项具有优先受偿权的前提条件下，法院冻结退税账户也并不可怕。最可怕的是法院以此类贷款为信用贷款为由否定出口退税账户托管贷款属于质押贷款的效力，当退税款项进入退税账户时直接扣划退税款项。对此情况，应当按照最高人民法院副院长李国光所言“为了鼓励企业进行出口贸易，降低商业银行经营风险，开辟新的融资渠道，在原则上不宜轻易否定出口退税质押方式的效力。” ④

　　（四）法院应当采取灵活保全措施。从更高层次上讲，《通知》关于“出口退税专用帐户的退税款是出口企业偿还贷款的保证”的规定，还可以理解为“出口退税专用帐户的退税款”就是“第一还款来源”，这样的规定比任何形式的担保还具有担保作用，以致于实践中当我们将该贷款认定为质押担保时，也无法设定“借款人不能归还贷款时，贷款人可以以该出口退税款优先受偿”的格式条款，因为只要有退税款进入托管账户，即刻就被认为是归还了贷款本息，根本就没有必要担心贷款银行的优先受偿问题。而实践中大量出现的出口退税托管账户冻结案件，极易使银行信贷人员陷入惊恐状态。不必说信用贷款的误解，也不必谈质押无效的危害，仅仅是因账户被冻结退税款暂不能还贷所带来的退税贷款逾期，就使银行对退税贷款的营销望而却步。

　　虽然《通知》已明确指出“出口退税帐户托管贷款是商业性贷款，由商业银行自主审查、自主决定。”但是在目前的经济背景下，该贷款实质上是为了支持出口企业扩大出口，解决出口企业短期流动资金困难，而推出的一项政策性很强的新型贷款业务。建议最高法院尽快作出保护性司法解释，地方法院应当采取保护性司法措施，如最高法院可以明文解释出口退税账户托管贷款为出口退税款质押担保贷款，鉴于此类贷款的特殊性，法院对退税款采取保全措施后，应当许可贷款银行据实划收退税款以归还退税贷款。

　　五、银行防范出口退税贷款风险的措施

　　（一）进一步提高思想认识，警惕出口退税贷款风险。据报纸报道，目前出口退税账户托管贷款坏帐，已经成为长江三角洲商业银行普遍担心的问题。⑤与外地相比，上海的信用环境和执法环境虽然好一些，但也不容乐观，我们应当清醒地认识到出口退税账户托管贷款并不是没有风险的贷款。如退税进度缓慢造成贷款预期；借款人因债务纠纷涉入其他诉讼而导致其退税款被法院冻结；出口货物办理退税后发生退货或者退关的，纳税人应当依法补交已退的税款；以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款数额较大的，构成骗取出口退税罪，税务机关追缴所骗取的出口退税款等因素，都可能给贷款银行带来信贷风险。

　　（二）坚决主张质押担保贷款，依法抗辩法院扣划税款。虽然没有法律或行政法规明文规定出口退税账户托管贷款是质押贷款，但是我们银行决不能将其认定为信用贷款，商业银行普遍将此类贷款明确为质押担保贷款。遇到出口退税托管账户被法院冻结时，除了对法官进行耐心解释外，我们应当根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第85条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”之规定，坚持主张质权，而且已经设定质押的财产，被采取冻结等财产保全或者执行措施的，不影响质权的效力。