公证赔偿的思考

熊晓峰


西安宝马彩票案把本就处于尴尬境地的公证处推向风口浪尖，使得公证的形象和发展受到了极大的损害。公证责任、尤其是公证赔偿责任一时之间成为了公证行业内外的热门话题，随着国务院批转的《关于深化公证改革的方案》确立的公证过错要赔偿，公证是否要赔偿已不再是一个争论的话题，公证赔偿作为民事赔偿的性质也似乎成为了定论。但公证赔偿并不是无可争议的，公证赔偿仍是一个值得探讨和研究的问题。
一、目前的中国公证不该承担赔偿责任
1、公证处无法成为被告。1988年7月2日最高人民法院经济审判庭《关于合同公证失误公证机关能否作为被告问题的电话答复》中明确规定：“公证机关依照法定程序，证明经济合同的真实性和合法性，是国家以经济合同进行管理和监督的一项法律形式，签订经济合同，申请经济合同公证和履行经济合同公证中规定的权利和义务取决于经济合同当事人的意愿，公证机关对经济合同公证不当或者错误的，不属于民法通则第一百二十一条规定的国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的行为。”，这就直接从审判实践上切断了当事人向公证机关索赔的途径。
2、公证过错与当事人损失之间的因果关系无法认定。我们目前对公证赔偿实行的是严格责任，即赔偿事项与当事人的损失之间有因果关系，且因果关系是内在的、直接的、必然存在的，也即错证或者不当公证直接导致了当事人的直接损失。但我们知道，无论中国公证的定位如何不明，至少有一条是明确无误的，它只是一种证明行为，作为一种证明行为，其结果??公证书在民事诉讼法中是与鉴定结论、勘验笔录具有同等证明效力的证据，虽然2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中加强了公证书的效力，将其列为当事人无需举证证明的事实之一，与法院判决、仲裁裁决并列，但其地位无论怎样高，它也只是被作为证据来使用，不通过其他人的行为，它自身是无法导致民事法律关系的发生、变更和消灭的。因而公证过错是无法直接导致当事人的直接经济损失的，公证过错与当事人的直接经济损失之间没有直接的因果关系。
3、替代责任的抗辩。因为无法证明公证过错与当事人损失之间有直接的因果关系，有专家就认为公证赔偿是一种替代责任性质的民事赔偿。所谓替代责任，就是为不是自己的行为承担责任。，实际上这不是什么高深莫测的新理论，杨立新教授主编的《民法》中指出，替代责任就是特殊侵权责任。①但是责任人的抗辩除了传统意义上的不可抗力、正当防卫、紧急避险，尚有第三人过错，这不但已有了无数的案例，还为2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所明确。《解释》第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。”虽然最高人民法院《解释》所针对的是人身损害赔偿，但《解释》中所确立的第三人过错免责原则是《民法通则》及此前司法解释中均没有的原则，且人身损害赔偿责任是侵权责任，涵盖了一般侵权责任与特殊侵权责任，主张公证应承担赔偿的人无论是认为公证赔偿是民事赔偿、还是强调其是替代责任，直接的法律依据只有《民法通则》第121条：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”，而121条正归属于特殊侵权责任，虽然最高人民法院规定的是人身损害赔偿，但侵权的损害赔偿理应同样适用。
二、《民法通则》第121条
比较一下《国家赔偿法》出台前后我国民法方面的论著，会发现一个有趣的现象：《国家赔偿法》出台前的论著提及《民法通则》第121条的都呼吁要尽早出台《国家赔偿法》②，而《国家赔偿法》出台后虽有王利明教授这样的民法理论权威对第121条的存在提出了意见③，但更多的是涉及到121条就一带而过、语焉不详。因此最高人民法院《解释》才更耐人寻味。《解释》第8条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。” 第二款：“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”将国家机关的责任转化为单位、法人的责任，对国家机关职务行为赔偿责任应归属于国家赔偿予以了纠正，但如此一来，也正授公证赔偿为民事赔偿论者以口实。因为他们认为公证处不属于行政机关，特别是按《深化公证改革的方案》公证处均应改制为事业法人，更不属于国家赔偿的范围，最高人民法院的这个司法解释很好地解决了这个问题。但如果要赔，公证赔偿真的是民事赔偿吗？
三、公证赔偿的性质
1、我国公证处的公证行为不是民事行为。作为民事行为最重要的特征是民事行为主体从事民事行为不受他人的干涉，并且民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律珍宝或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。但依据《公证程序规则》第56条：“公证处的本级或者上级司法行政机关发现已经发出的公证书有不当或者错误的，可以作出撤销或者责令变更公证书的决定。”。据此，公证处的公证行为被纳入到司法行政机关的行政管理之中，这种管理不是一般的监督执法，而是行政体系中上下级之间的指令。更何况公证处是代表国家履行公证职责，公证权来源于国家的让渡，行使的是一种国家权力，是公权，而非私权，公权是不受民法调整的。
2、大陆法系国家公证人的独特地位。主张公证赔偿属民事赔偿的抛出的杀手锏是国际上通行如此。在动辄与国际接轨的形势下确乎杀伤力极大，让我们先来看看公证业务发达的大陆法系国家的情况。
德国《公证人法》规定：“公证人由于故意基过失违反了职务上的义务，并造成了他人的损害，应承担由此而产生的损害赔偿责任。如果公证人只有过失责任时，被害人只有在以其他方法不能等到赔偿时，才可以向公证人提出赔偿请求…准用民法中有关国家公务员违反职务义务的损害赔偿的规定。国家不代替公证人承担责任。”，在法国，国家不为公证人承担责任，公证人要根据《法国民法典》第1382条承担民事责任。④。大陆法系国家的公证赔偿是由公证人赔偿。
《法国公证机关条例》第2条：“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员。”，《德国公证人法》第1条：“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。” ⑤原来法、德等国的公证人就是我国的公证员，而且公证人是“公务员”或执行公务的“公务人员”，。
《德国公证人法》第10条第3款规定：“公证人经监督机关许可，可以拥有数个事务所。”，⑥这就与我国公证员只能在一个公证处执业不同，其所以如此，是因为其公证事务所只是个固定的办公场所，不是公证机关，公证人是以自己的名义从事公证服务，而不是以公证事务所的名义执业，正因为如此，国外除了阿根廷规定公证事务所归国家所有外，其他国家的公证事务所都是私有的，由此国外是由公证人而非公证处承担责任。
3、大陆法系国家公证人承担民事责任的缘由。
比较中国公证与国外公证，我们会发现国外公证的范围远远大于中国公证，国外公证、特别是大陆法系国家公证的主要业务范围和主要收入来源均是法定公证。大陆法系国家的法定公证事项分为3大类：不动产公证、公司存废及重大行为的公证、婚姻家庭及遗嘱公证。如《德国民法典》债权编第313条规定：“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证。”，《德国有限责任公司法》第2条：“公司合同须采取公证形式。”，《意大利民法典》第162条规定：“结婚协议应当以公证的方式缔结，否则无效。”，《德国民法典》第2276条：“订立继承合同必须双方同时在场并由公证人制作纪录。”。⑦由此，在大陆法系国家重大的民事法律行为均以公证作为成立的要件，有些法律文书还是由公证人制成的。法定公证事项当中公证行为必须参与到民事行为当中，并成为民事行为不可分割的有机组成部分。而我国即便有些地方强制房屋买卖过户登记之前必须公证，此处的公证也只是买卖的要件之一??过户登记的前提条件而不是买卖成立的要件。因而大陆法系国家公证人与我国公证处在这些民事法律关系中所处的地位是不一样的，他们所肩负的责任也是不一样的，导致大陆法系国家公证人承担民事赔偿责任的情况在现阶段的我国并不存在，不能由大陆法系国家公证人要承担民事赔偿责任推导出我国公证处也要承担民事赔偿责任，既无因，又何来的果！
橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。⑧
希望我们的法治进程中不再有这样的情况！
注释：
①杨立新主编《民法》　人民大学出版社2005年4月第3版　278页
②杨振山主编《民商法实务研究》侵权行为卷　山西人民出版社1992年2月第2版209页
③张民安主编《侵权行为报告》　中信出版社2005年6月第1版　10页
④胡耀芳　《公证法律责任初探》　《中国司法》2005年第2期
⑤王公义　《国外公证立法问题研究》　《中国司法》2005年第2期
⑥同上
⑦同上　
⑧《晏子春秋•内篇杂下》


河南省郑州市人民政府办公厅


郑州市人民政府办公厅关于印发《郑州市市政管理局（市园林局）职能配置内设机构和人员编制规定》的通知

郑政办〔2004〕53号

各县（市）、区人民政府，市人民政府各部门，各有关单位：

《郑州市市政管理局（市园林局）职能配置、内设机构和人员编制规定》已由市机构编制委员会办公室审核，经报市人民政府批准，现予印发。

二○○四年八月六日

郑州市市政管理局（市园林局）职能配置、内设机构和人员编制规定

根据《市委办公厅市政府办公厅关于印发〈郑州市市县人民政府机构改革实施意见〉的通知》（郑办〔２００４〕３１号），设置郑州市市政管理局（市园林局）。郑州市市政管理局是主管城市市政、公用事业、市容环境卫生、园林绿化、户外广告管理的市人民政府工作部门。

一、主要职责

（一）贯彻执行城市市政、公用事业、市容环境卫生、园林绿化、户外广告及风景名胜区行业管理工作的法律、法规、规章和政策；研究起草相关的地方性法规和实施细则，并组织实施；负责行政复议、行政诉讼工作。

（二）参与拟订城市管理总体规划，编制城市市政、公用事业、市容环卫、园林绿化发展规划和年度计划，并组织实施。

（三）负责城市市政、公用事业、市容环卫、园林绿化、户外广告及风景名胜区行业管理；负责拟订城市市政、公用事业、市容环卫、园林绿化、户外广告等行业特许经营的实施办法；负责办理法律、法规赋予的行政许可工作。

（四）编制市政、公用事业、市容环卫、园林绿化等基础设施建设项目建议书和可行性研究报告，经批准后，负责施工勘测设计、施工方案编制等前期准备工作。

（五）负责城市市政、公用事业、市容环卫、园林绿化等基础设施的新建、大修、扩建、改建项目计划编制、施工管理、质量监督、建设资金管理、工程预决算审批；负责随市政道路同步敷设的其他管线建设的监督管理，协调解决建设中的重大问题。

（六）负责编制城市市政设施、公用事业、市容环卫、园林绿化及所管辖的其他公益设施养护、维修和改造计划；负责编制专项养护、维修资金计划，并组织实施。

（七）负责管理城市建筑物和公共设施的容貌；统筹、协调、管理城市夜景照明工作；负责全市已设市政、公用事业地下管网运行情况的监督检查。

（八）负责局管理的城市饮用水源及燃气管网安全范围内保护工作的监督管理。

（九）负责城市风景名胜区及城市公园（包括综合性公园、动物园、植物园、专类园、游乐园）的行业管理，负责城市绿化植物保护和市区花卉、苗木的疫情及病虫害防治工作。

（十）负责城区河渠管理工作；负责城市防汛工作。

（十一）负责车辆清洗行业管理，监督洗车废水排放。

（十二）负责城市限制养犬登记、年审工作。

（十三）负责系统内的安全生产管理工作；指导行业安全生产管理工作；参与重大事故的技术鉴定与调查处理。

（十四）负责编制城市市政、公用事业、市容环卫、园林绿化等行业科技发展规划并指导实施；指导重大科技项目攻关、成果推广和新技术引进工作。

（十五）负责市政、公用事业、市容环卫、园林绿化从业人员的专业技术培训工作；负责行业职业道德建设，规范行业服务工作，协调解决行业投诉。

（十六）负责系统内的财务监督和审计；协助有关部门做好国有资产的保值增值；负责局机关及所属事业单位机构编制和人事、劳资管理；负责局机关离退休人员的管理和服务工作。

（十七）负责系统内基层党组织建设和领导班子的思想作风建设；负责系统内思想政治工作和精神文明建设。

（十八）指导县（市）、区市政、公用事业、市容环卫、园林绿化及风景名胜区的管理工作。

（十九）承办市人民政府交办的其他事项。

二、内设机构

根据上述职责，郑州市市政管理局设１７个职能处（室）。

（一）办公室

负责综合协调局机关政务工作和对外联络工作；负责会议的组织、文电处理、政务信息、文秘、档案、机要、保密、信访、计划生育、接待、综合治理、安全保卫和后勤服务工作；负责综合性文件、材料起草工作。

（二）组织人事处

负责系统内党的基层组织建设和领导班子的思想作风建设；负责局各级领导班子民主生活会的有关工作；负责机关中层和系统内领导干部管理工作；协助做好基层领导班子的选拔、任用工作；指导系统内群团工作；负责系统内党员管理教育工作。负责局机关和所属单位机构编制、人事劳动、工资福利、社会保障、劳动保护、因公出国考察等管理工作；指导监督局属单位劳动工资工作；负责系统内政工人员的职称评定工作。

（三）宣传教育处

负责党的路线、方针、政策的宣传教育和理论学习；负责系统内职业道德教育和精神文明建设；负责围绕各项中心工作开展宣传教育和对外宣传报道工作；负责局党委中心组学习的组织工作，指导局属单位领导班子的中心组学习；负责干部职工的思想政治工作；负责机关和所属单位职工的教育培训工作。

（四）计划财务处

参与编制城市市政、公用事业、市容环卫、园林绿化等行业中、长期发展规划和年度计划；参与编制项目工程预决算；负责建设、维修、养护资金管理、工程预决算审批；负责局机关财务工作和系统内部审计工作；监督管理系统内企事业单位国有资产保值增值；负责系统内行业统计工作。

（五）政策法规处

组织起草有关地方性法规、规章；监督检查有关法律、法规、规章和政策的执行情况；负责法制宣传、教育和培训工作；负责人大、政协议案和提案的办理工作；负责城市限制养犬的办证、年审工作；承办本机关的行政复议、行政赔偿案件和行政诉讼的应诉代理工作。

（六）安全生产管理处（郑州市燃气管理处）

负责系统内安全生产及郑州市燃气行业的安全生产管理工作；制定系统内的生产、技术、设施、消防及城市燃气行业等安全生产的规章制度，并监督检查实施情况；负责系统内特种工及城市从事燃气器具安装、维修、液化气充装等专业技术工种的培训及证书的审验工作；参与城市燃气新建、改建、扩建工程项目的呈报、建设、竣工验收、工程预决算的组织、协调管理工作；督查规范城市燃气、燃气器具安装、维修市场工作；参与重大事故的技术鉴定和调查处理。

（七）工程建设管理处

负责城市市政基础设施建设管理工作；负责编制城市市政基础设施中、长期发展规划和年度计划，并组织实施；负责市政基础设施新建、大修、扩建、改建等建设项目建议书、可行性研究报告等前期准备工作，审批市政工程设计方案；负责建设项目的招投标、施工管理、质量监督；参与建设资金管理、工程预决算审批；贯彻国家有关市政基础设施工程施工规范，组织工程质量评定、验收和交接；参与市政工程重大质量事故的调查处理；负责随市政道路同步敷设的其他管线建设的监督管理；指导管理本行业安全生产和规范服务。

（八）综合督查服务处

负责技改项目等立项申报及实施工作；负责生产经营及保障供应工作；负责系统内目标管理和改制工作；制定系统内各行业服务质量标准和服务规范，建立行业服务承诺制，并负责监督检查；负责局１６０热线和立刻办的监督管理工作，组织行业服务质量的考核、评比工作；负责城市供水、污水处理、供热行业管理工作；负责编制城市供水、污水处理、供热等行业中、长期发展规划和年度计划，并组织实施；负责城市供水、污水处理、供热工程建设项目的呈报、建设、竣工验收、工程预决算的组织、协调工作。

（九）道路桥梁管理处

负责市政设施管养的行业管理工作；负责编制市政设施管养的年度计划，并组织实施；负责城市道路、桥涵、城市排水及污水处理等市政设施维修养护与工程项目的呈报、建设、竣工验收、工程预决算的组织、协调工作；指导、协调、监督检查各区管理的城市道路及其设施的维护和管理；负责指导和管理城市管线工程建设，对市政、公用事业地下管网运行情况进行监督检查；会同有关部门审批临时占道和道路开挖。

（十）城市绿化管理处（郑州市城市绿化办公室）

负责城市园林绿化行业管理工作；负责编制城市园林绿化中、长期发展规划和年度计划，并组织实施；负责园林绿化工程项目的呈报、建设、竣工验收、工程预决算的组织、协调工作；负责绿化植物保护和市区花卉、苗木的疫情及病虫害防治工作；负责指导、检查和监督各县（市）、区的城市绿化管理工作。

（十一）公园及风景名胜区管理处

负责城市公园（包括综合性公园、动物园、植物园、专类园、游乐园、城市广场、城市雕塑）及风景名胜区的行业管理工作；负责编制城市公园及风景名胜区的中、长期发展规划和年度计划，并组织实施。

（十二）城区河渠管理处

编制城区河渠建设、改造、养护发展规划和年度计划；负责城区河道、明渠的截污、改造、疏挖、绿化、美化、泄洪等管理工作；组织实施城区防洪排涝工作。

（十三）户外广告管理处

负责城市户外广告的行业管理工作；监督管理市区户外广告的规格、形式、容貌和质量标准；负责城市道路路名标牌的制作、设置、管理；负责沿街建筑物、道路、楼面、标牌、构筑物的容貌管理；指导管理本行业安全生产和规范服务。

（十四）照明灯饰管理处

负责全市城市道路照明设施的管理工作和户外灯饰建设管理工作；负责制定户外灯饰规划；负责重要地区（场所）和重大项目户外灯饰建设方案的审定；指导区管道路的沿街建筑物灯饰、彩灯设置。

（十五）市容环卫管理处

负责市容环卫的行业管理工作；负责城市车辆清洗行业及废水排放的管理；会同有关部门审查城市环卫基础设施建设定点、选址及建设方案，负责呈报、建设、竣工验收、工程预决算的组织、协调；负责城市垃圾场（站）建设及垃圾无害化处理；指导管理本行业安全生产和规范服务。

（十六）城市客运交通管理处

负责城市客运交通行业管理工作；负责编制城市客运交通中、长期发展规划和年度计划，并组织实施；负责城市客运交通工程建设项目的呈报、建设、竣工验收、工程预决算的组织、协调工作；负责城市客运交通行业营运秩序的监督管理工作。

（十七）科技处（总工室）

负责编制城市市政、公用事业、市容环卫、园林绿化等行业科技发展规划并指导实施；参与城市市政、公用事业、市容环卫、园林绿化大型建设项目的技术审查和质量监督；指导重大科技项目攻关、成果推广、新技术引进和科普工作。

三、人员编制和领导职数

郑州市市政管理局机关核定总编制８７名（其中行政编制７３名，离退休干部服务人员编制３名，机关工勤人员事业编制１１名）。其中：局长１名，副局长３名；中层领导职数３９名（含总工程师、总会计师、机关党委专职副书记各１名）。

设置机关离退休干部工作处，负责机关离退休人员的管理服务工作，核定领导职数１名。

纪检（监察）、机关党组织机构按市委郑发〔２００１〕１７号文件规定设置。