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湖北省无线电管理条例

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湖北省无线电管理条例

湖北省人大常委会


湖北省无线电管理条例



(2006年12月1日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)



湖北省人民代表大会常务委员会公告

(第六十六号)



  《湖北省无线电管理条例》已由湖北省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2006年12月1日通过,现予公布,自2007年2月1日起施行。

湖北省人民代表大会常务委员会

2006年12月1日

  第一条 为了有效利用和保护无线电频率资源,维护空中电波秩序,保障国家安全和人民生命财产安全,保证无线电业务的正常进行,促进国民经济和社会发展,依照《中华人民共和国无线电管理条例》,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 凡在本省行政区域内设置、使用无线电台(站),组建无线电网络,研制、生产、进口、销售、维修无线电发射设备,以及使用辐射无线电波的非无线电设备,适用本条例。

  本条例所称的无线电台(站),是指开展无线电业务或者射电天文业务所必需的无线电信号收发装置。

  军事系统的无线电管理按照国家和军队有关规定执行。

  第三条 无线电频率资源属国家所有。实行统一规划、科学管理、合理开发、有偿使用。

  第四条 县级以上人民政府及其无线电管理机构应当加强无线电频率资源的保护和管理,按照公平公正的原则,规范无线电管理秩序,引导、鼓励和支持提高频率资源利用率的新技术新业务的应用,促进无线电资源共享和优化配置。

  依法取得的无线电频率资源以及依法设置、使用的无线电台(站)或者组建的无线电网络,受法律保护。任何单位和个人不得非法侵占、使用无线电频率资源,非法干扰合法的无线电台(站)或者无线电网络。

  第五条 因国家安全和重大任务需要可以实施无线电管制。无线电管制的具体实施按照国家有关规定执行。

  第六条 省无线电管理机构在国家无线电管理机构和省人民政府领导下负责本行政区域内的无线电管理工作,其主要职责是:(一)贯彻执行无线电管理的法律、法规、规章和国家的方针、政策,拟订无线电管理的相关规定;(二)根据权限审批无线电台(站),规划和分配无线电频率,指配无线电台(站)的频率和呼号,核发《无线电台执照》,依法征收无线电频率资源占用费;(三)负责无线电管理的监督检查,查处违反无线电管理法律、法规、规章的行为;(四)负责辖区内的无线电监测,协调处理无线电干扰以及无线电管理方面的其他事项;(五)法律法规规定的其他职责。省无线电管理机构在各市、州设立的派出机构,根据省无线电管理机构规定的职责范围和权限,在辖区内具体实施无线电管理的行政许可、行政处罚和监督检查。

  县级以上人民政府的国家安全、公安、质量技术监督、工商行政管理等有关部门,在职责范围内配合做好无线电管理相关工作。

  第七条 无线电管理机构依法对无线电频率资源进行指配和管理,核发《无线电频率使用许可证》。无线电频率使用期限最长为10年。需继续使用或者终止使用的,应当在使用期满或者终止使用30日前向原批准的无线电管理机构提出申请,办理相关手续。

  临时使用频率应当严格执行审批的时间,最长不得超过1年。遇国家修改频率划分或者因国家利益需要调整频率时,无线电管理机构应当根据国家规定提前1年发布有关调整或者提前收回频率的公告,告知频率使用者有关事项,协调频率使用者在规定的时间内进行调整。

  除前款规定外,因调整无线电频率给原使用者造成的损失,由调整无线电频率的受益者给予补偿。

  已取得使用权的频率1年内不使用的或者其使用设备未达到国家规范要求的,由原批准的无线电管理机构无条件收回。

  任何单位和个人,未经无线电管理机构批准,不得擅自占用、更改、转让频率。禁止出租或者变相出租频率。

  第八条 对依法设置、使用的无线电台(站)或者组建的无线电公众网络,无线电管理机构有义务保护其使用的频率免受有害干扰。

  对涉及国家安全、社会公共安全的无线电频率及组建的无线电网络,无线电管理机构应当予以重点保护。

  第九条 设置、使用无线电台(站)应当具备下列条件:(一)无线电设备符合国家标准,并取得国家无线电发射设备型号核准证;(二)操作人员熟悉无线电管理的有关规定,并具有相应的业务技能和操作资格;(三)无线电台(站)布局合理,无线电频率有效使用,电磁环境符合相关要求,必要时提交电磁环境测试报告;(四)无线电管理工作人员应有相应的安全管理保障制度和防护电磁辐射的保护措施;(五)对依法已经设置、使用的无线电台(站)或者组建的无线电网络不会产生有害干扰。

  第十条 申请设置、使用无线电台(站),应当按照规定向无线电管理机构书面申报,并提交《设置无线电台(站)申请表》和相关技术资料。

  无线电管理机构在收到设置、使用的申请资料并受理后,应当在20日内完成审查,按照国家规定需要进行台(站)选址、频率协调等工作的除外。无线电台(站)由无线电管理机构审查合格后,核发《无线电台执照》;审查不合格的,应当书面通知申请者并说明理由。

  第十一条 凡经批准设置、使用的无线电台(站)或者组建的无线电网络,生产、进口无线电发射设备的单位和个人,应当按照国家统一规定的项目和标准缴纳费用。

  无线电管理机构依法收取的前款费用用于无线电管理基础、技术设施建设与运行以及无线电管理科学研究,并接受审计部门的监督。

  第十二条 遇有危及国家安全、社会公共安全的紧急情况,可以临时启用无线电台(站),并在启用之日起5日内向无线电管理机构报告。紧急情况解除后,应当及时撤销临时启用的无线电台(站)。

  第十三条 《无线电台执照》应当按照国家有关规定办理核验手续。《无线电台执照》的有效期满后,需要继续使用的,应当在期满30日前到原核发执照的无线电管理机构申办新的《无线电台执照》。

  无线电台(站)注销或者报停,应当向原核发《无线电台执照》的无线电管理机构办理注销或者报停手续,并向无线电管理机构报告该无线电台(站)设备的拆除、封存或者销毁等处理情况。

  启用已报停的无线电台(站),应当重新办理相关使用手续。

  第十四条 无线电台(站)应当按照核定的项目工作,不得发送与核定项目无关的信号。确需调整项目的,应当向原批准机构办理有关变更手续。

  设置、使用无线电台(站),应当严格遵守国家安全和保密的规定。

  禁止任何单位和个人未经批准擅自非法编制、使用无线电台(站)呼号。

  第十五条 无线电管理机构应当严格执行国家有关电磁环境保护和电磁辐射的规定,加强对电磁辐射的监测,防止电磁辐射对人民群众身体健康产生危害;对造成或者可能造成电磁辐射事故的,应当会同环境保护主管部门依照国家规定及时予以查处。

  第十六条 无线电管理机构应当与同级城市规划行政主管部门共同编制无线电事业发展规划,并纳入城市总体规划。

  在城市规划区内设置的各类无线电台(站)应当符合城市建设规划、古建筑保护、城市市容景观的整体要求。

  城市规划行政主管部门在规划高层建筑时对可能影响重要无线电台(站)电波传播通道的,其选址、定点方案应当征求无线电管理机构的意见。具体办法由省建设行政主管部门会同省无线电管理机构研究制定。

  民航、电力、航运、公路、铁路等涉及电磁环境保护和电磁辐射的重大建设项目,其选址方案的论证、报批,必须征求无线电管理机构的意见。

  第十七条 无线电管理机构应当严格执行国家有关在高楼、高塔、高山等地点禁止或者限制设置、使用无线电台(站)的规定。

  禁止或者限制设置无线电台(站)的具体地点由省无线电管理机构根据当地的实际情况和电磁兼容状况确定并予以公布。

  符合设置无线电台(站)条件的高楼、高塔、高山的所有权人或者使用权人如需接纳设置、使用无线电台(站)的,应当事先向当地无线电管理机构办理备案手续并接受监督检查。

  第十八条 涉外无线电管理按照国家有关规定执行。驻华代表机构、来华团体、客商等外籍用户在鄂设置使用无线电台(站),携带或者运载无线电设备入境,应当报省无线电管理机构审批。

  第十九条 研制、生产、进口、销售和维修无线电发射设备,其工作频率、频段和技术指标应当符合国家标准、行业标准和无线电管理有关规定。

  研制、生产无线电发射设备,必须采取措施有效抑制电波发射。进行实效发射试验时,应当经无线电管理机构批准。

  生产、销售无线电发射设备,应当报省无线电管理机构备案。

  第二十条 申请无线电发射设备型号核准,应当提交书面申请、检测报告和相关技术资料,经省无线电管理机构受理、审查,报国家无线电管理机构核准。

  未经批准,不得擅自变更已核准的无线电发射设备的技术指标。

  禁止转让、涂改、伪造《无线电发射设备型号核准证》。

  第二十一条 进口无线电发射设备及其散件、组装件,应当提交书面申请和相关证明材料,经省无线电管理机构批准,核发《无线电设备进关审查批件》。海关凭《无线电设备进关审查批件》和机电产品进口证明予以放行。

  第二十二条 辐射无线电波的非无线电设备产生的无线电波辐射,应当符合国家标准和无线电管理规定,不得对无线电业务产生有害干扰。

  产生无线电波辐射的工程设施,可能造成无线电台(站)有害干扰的,其建设和选址应当由城市规划行政主管部门会同无线电管理机构协商确定。因工程建设需要搬迁无线电台(站)的,建设单位应当按照国家的有关规定予以补偿。

  第二十三条 非无线电设备对无线电台(站)产生有害干扰时,设备所有者或者使用者应当采取措施予以消除或者停止使用。对船舶、航空器安全运行造成危害时,应当立即停止使用。拒不停止使用的,无线电管理机构应当依法强制拆除其设备。

  第二十四条 省、市、州无线电监测站,依法负责对辖区内无线电波实施监测。其主要职责是:(一)监测无线电频率的使用状况,查找无线电干扰源以及非无线电设备辐射无线电波的干扰;(二)监测已设无线电台(站)是否按照规定的程序和核定的项目工作,查找未经批准擅自设置的无线电台(站),承担为保障国家安全或者重大任务而开展的特殊监测任务,以及对涉及国家安全、人民生命财产安全、公共利益等重要无线电业务,实施保护性监测;(三)按照国家有关规定,检测无线电发射设备的技术指标,检测工业、科学和医疗应用设备、信息技术设备或者其他电器设备等非无线电设备的无线电波辐射,测试有关电波参数和电磁环境;(四)经无线电管理机构批准,对非法无线电发射采取技术措施进行制止;(五)无线电管理机构规定的其他任务。第二十五条无线电管理机构应当建立受理举报、投诉无线电违法行为的制度,完善维护无线电用户合法权益的管理服务机制,严格规范无线电监督检查行为,保障无线电管理的正常秩序。

  无线电管理机构应当按照国家规定对生产、进口的无线电发射设备以及在用的无线电台(站)的技术指标进行必要的抽样检测,并从严控制抽检比例;对不符合国家规定的无线电发射设备以及非法侵占、擅自使用无线电频率和恶意干扰合法无线电台(站)的行为,应当采取措施及时予以查处。

  无线电管理机构处理无线电频率相互有害干扰时,按照国家有关规定办理。

  第二十六条 各级人民政府应当按照国家有关标准对无线电监测站周围的电磁环境予以保护。

  禁止在无线电监测站周围建设影响无线电监测的建筑物或者辐射无线电波的非无线电设施。

  第二十七条 无线电管理机构及其检查员应当依法履行职责,开展监督检查活动时,检查员不得少于两人,并出示执法证件;有关单位和个人应当予以配合,协助调查,并提供有关资料和情况,不得拒绝和阻挠。公民、法人和其他组织有权对无线电管理检查员的违法失职行为进行投诉、控告,无线电管理机构应当及时调查处理。

  第二十八条 无线电管理机构对无线电违法行为实施监督检查时,有权采取下列措施:(一)进行现场检查、勘验、取证;(二)要求被检查单位和个人提供有关材料和文件;(三)询问当事人和证人,制作询问笔录;(四)实施必要的技术性措施,制止非法无线电发射。

  第二十九条 无线电管理、质量技术监督、工商行政管理等部门应当相互配合,依法分别对无线电发射设备的技术指标、产品质量、流通市场进行监督检查。

  第三十条 违反本条例规定的行为,法律、行政法规已有处罚规定的,从其规定。

  第三十一条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由无线电管理机构给予警告,责令限期改正;逾期不改正,情节较轻的,处500元以上3000元以下罚款,没收违法所得;情节严重的,处3000元以上1万元以下罚款:(一)擅自编制、使用无线电台(站)呼号的;(二)未向无线电管理机构办理备案手续,擅自销售无线电发射设备和为他人在禁止或者限制设置无线电台(站)的高山、高楼、高塔设置无线电台(站)提供场所的;(三)辐射无线电波的非无线电设备干扰无线电通信造成严重后果的;(四)研制、生产无线电发射设备未采取有效措施抑制电波发射或者擅自进行实效发射实验的;(五)不按照规定进行《无线电台执照》核验的。

  第三十二条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由无线电管理机构责令限期改正,逾期不改正的,处5000元以上2万元以下的罚款,查封或者没收设备和违法所得;情节严重的,处2万元以上5万元以下的罚款,吊销《无线电台执照》或者《无线电频率使用许可证》:(一)转借、涂改、伪造《无线电发射设备型号核准证》、《无线电台执照》或者《无线电频率使用许可证》的;(二)不遵守无线电管制的;(三)擅自改变无线电管理机构核定的技术参数从事无线电业务的;(四)未经国家型号核准,生产、进口、销售和使用无线电发射设备的;(五)非法占用、更改无线电频率的。第三十三条未按照国家规定缴纳无线电频率占用费的,由无线电管理机构责令限期缴纳;逾期未缴纳的,按照国家规定加收滞纳金;情节严重的,收回指配的无线电频率。

  第三十四条 无线电管理工作人员在无线电管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者有关主管部门给予行政处分;情节严重的,追究单位负责人的责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第三十五条 本条例自2007年2月1日起施行。






关于印发《营口市政务公开制度暂行办法》的通知

辽宁省营口市人民政府


关于印发《营口市政务公开制度暂行办法》的通知

营政办发〔2006〕52号


营口开发区、辽宁(营口)沿海产业基地、营口高新区管委会,各市(县)、区人民政府,市政府各部门、各直属单位:

  经市政府同意,现将《营口市政务公开制度暂行办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

      

      

      

  二〇〇六年八月九日

      

      

营口市政务公开制度暂行办法

      

第一章 总 则

  

  第一条 为进一步深化和规范政务公开工作,增强行政管理透明度,提高行政机关的工作效能和服务质量,完善依法行政、勤政廉政的监督制约机制,密切党和政府与人民群众的联系,推进政务公开工作的科学化、制度化、规范化,根据我市的实际情况,制定本办法。

  第二条 本办法所称“政务公开制度”,是指在依法履行管理职能和提供公共服务过程中,依据法律、法规规定,向管理和服务对象以及社会公众或机关内部公开相关政务事项,并接受监督的制度。

  第三条 本规定适用于我市行政区域内各级行政机关及部分具有行政管理或审批职能的单位。

  第四条 政务公开遵循依法公开、公正公平、简化环节、方便办事、讲求实效、强化监督的原则。

  第五条 凡是具有行政管理、行政审批职能的机关、事业单位必须实行政务公开,应设立办事窗口,实行“一站式”办公。



第二章 政务公开的内容



  第六条 政务公开内容包括政务公开事项和办事公开事项。凡是依照国家法律、法规和有关政策规定,运用行政权力办理的与人民群众利益相关的各类事项,除涉密事项外,原则上都要公开。

  第七条 政务公开事项主要包括:

  (一)政府机关制定的规范性文件以及与经济、社会管理和公共服务相关其他文件;

  (二)经济社会发展规划、计划及其进展和完成情况;

  (三)城市总体规划、土地利用总体规划;

  (四)经本级人民代表大会审议通过的政府年度财政预算、决算报告及其执行情况;

  (五)政府重大项目专项资金的使用情况;

  (六)政府集中采购项目的目录、限额标准等情况;

  (七)政府投资项目的招标、建设和使用情况;

  (八)土地征用、房屋拆迁的批准文件、补偿标准、安置方案;

  (九)行政机关行政审批项目、行政收费项目、行政许可、行政处罚、行政复议、发证验照等事项;

  (十)扶贫、优抚、低保、教育、医疗、社会保障、劳动就业等方面的标准、条件及实施情况;

  (十一)干部选拔任用、公务员录用情况;

  (十二)法律、法规、规章规定应当公开的其他政务事项。

  第八条 实行政务公开的单位应当公开以下内容:

  (一)机构设置、工作职责及工作人员的姓名、职务、职责等;

  (二)办事依据,即办理事项依据的法律、法规、规章、文件;

  (三)办事职责,即部门的职权范围和责任;

  (四)办事条件,即办理时限及办理要件;

  (五)办事程序,即提出申请、窗口受理、组织论证、部门审批等流程;

  (六)办事纪律,即工作人员在办理事项中应遵守的纪律及违法乱纪应受的处罚;

  (七)办事结果,即事项办理的结果或不能办理的理由;

  (八)服务承诺和对违诺违纪的监督方式、处理结果等。



第三章 政务公开的形式

  

  第九条 政务公开应结合实际,灵活多样,注重效果,不搞形式主义。

  第十条 各单位、各部门根据本部门的工作实际,可采用下列一种或几种方式进行政务公开:

  (一)通过设立公开栏、公开板、宣传资料和《办事指南》进行公开;

  (二)利用报刊、广播、电视等新闻媒体进行公开;

  (三)通过新闻发布会、征求意见会、听证会进行公开;

  (四)运用电子屏幕、电子触摸屏、政府网站进行公开;

  (五)通过建立政务公开大厅、服务中心、服务窗口、“一站式”服务等形式进行公开;

  (六)其他便于公众知晓信息的方式公开。



第四章 监督与保障

  

  第十一条 各政务公开单位必须建立健全政务公开工作机构和政务公开的监督保障机制,确保政务公开内容的真实可信,防止假公开或走过场。

  第十二条 建立机构内部权力分解制度,对权力运作进行科学分解和合理配置,明确权限,分工管理,使各个环节相互制约、相互监督。

  第十三条 各政务公开单位的政务公开机构,应对本部门或下级政务公开单位进行监督检查,任何单位、部门和个人应积极配合,不得以任何借口拒绝。

  第十四条 政务公开可以采取随机抽查、暗访、调研、督察等多种监督检查形式。

  第十五条 政务公开单位应向社会聘请一定数量的高素质政务公开监督员,监督检查政务人员执行公务情况。

  

第五章 责任追究



  第十六条 对在政务公开工作监督检查中发现内容、形式不符合要求的,由政务公开机构按照隶属关系通报批评,并责令限期改正。

  第十七条 对在政务公开工作中不履行承诺或不依照规定程序办理的,由政务公开机构予以相应处理。

  第十八条 对在政务公开工作中滥用职权、玩忽职守、弄虚作假、贻误工作,从而造成重大后果的,政务公开机构应将有关材料移交纪检、监察机关依法依纪查处。



第六章 附 则



  第十九条 本办法由市政务公开工作协调小组办公室负责解释。

  第二十条 本办法自发布之日起施行。
建设工程质保金的扣留问题

华升建设集团有限公司与安徽宏利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同明确约定了建设工程质保金及保修期的,建设工程竣工完成后,双方当事人就工程价款进行结算,建设方支付工程价款时,建设工程保修期未届满的,建设方可以按照合同约定扣留质保金,待合同约定保修期满后返还承包人。
2004年10月30日,华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》,2005年9月1日,宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》,约定在决算结束及核对工作结束后,宏利公司如不能及时支付工程款,延期一天,每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。
本案的争议焦点主要为:质保金741010.41元应否扣留的问题。
一审法院审理认为,华升公司与宏利公司在合同中约定,质量保证金为工程款的3%,宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定,不予支持。按合同约定,宏利公司可扣留质保金741010.41元。
二审法院审理认为,根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定,双方结算完毕工程款付至结算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日,因此,双方约定的保修期尚未全部届满,按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元,华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉,对质保金的数额,华升公司与宏利公司均未提出异议,法院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。

二、案件来源
安徽省宿州市中级人民法院 (2008)宿中民一初字第00041号;安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00073号

三、基本案情
  2004年3月18日,合肥欣意房地产开发有限公司(简称欣意公司)与华升公司签订一份《工程承包补充协议》(附则),约定由华升公司承包建设宿州市城隍庙商城一期工程,工期240天,华升公司垫资施工,在主体结构封顶时付完成工程量的80%工程款,以后每月按已完成工程量的80%支付等。2004年7月2日,欣意公司将上述协议的全部权利、义务转让给宏利公司。2004年7月1日,华升公司进入工地施工。2004年10月30日,华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》,约定由宏利公司将宿州市城隍庙商城A区4-8#楼发包给华升公司施工建设,工程内容为框混6层,建筑面积约4万平方米,资金自筹,工程承包范围包括招标范围内的土建、水电安装工程,计划于2005年9月15日竣工,合同工期总日历天数为320天,中标价为25468000元。开工前一周向承包人预付合同价款的15%备料款,工程进度至二层封顶后每月按应付进度款20%逐次扣回。每月三十号前按审结的已完工程量的80%支付工程款,竣工验收合格付至合同价款的95%。一月内决算完毕,付至决算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清等。2005年9月1日,宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》,约定在决算结束及核对工作结束后,宏利公司如不能及时支付工程款,延期一天,每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。
  2004年12月13日,宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳4-8号楼劳保统筹费865000元。2005年9月7日,宏利公司代表人张磊乐与华升公司代表人胡召伦签署一份《城隍庙工程4-8#楼工程决算中争议问题达成如下共识》,约定华升公司的分包项目管理费按13.413%计取。在该份《共识》中,双方签字后又手写增加了异地施工增加费按1.3%列入的条款。2006年11月24日,涉案工程竣工交付。2008年4月15日,华升公司向一审法院提起诉讼,请求判令宏利公司支付工程款7884823.08元及逾期付款违约金4257802.8元,并承担本案诉讼费。2008年6月3日,宏利公司提起反诉,请求判令华升公司返还多付的工程款50万元(暂定,以实际审计数额为准)、赔偿违约金8194554元,并承担本案反诉费。
  一审期间,一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程的工程造价及华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行鉴定。2009年8月31日,安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信鉴字(2009)120号鉴定报告,鉴定结论为:涉案工程造价为24227630元。以下费用共1611416元双方争议较大,建议由法院裁定,包括:(1)劳保基金823740元;(2)张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及费用为492548元;(3)批腻子增加295128元,该项内容图纸未设计,但实际已做。2009年9月25日,安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况作出皖中信鉴字(2009)173号司法会计鉴定报告,确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元,宏利公司供材料款为5786248.35元,合计支付工程款19513081.31元。暂时无法确认2681914.20元,包括:(1)欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔85万元,仅有银行转账单,无华升公司收据;(2)宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元,有发票及华升公司委托宏利公司付款的委托书,但华升公司出具了郑其本人未收到此款的说明;(3)宏利公司申报的其他暂时无法确认的工程款为1558700元,主要是华升公司有权签字领款人之外的其他相关人员出具的收条。2009年12月18日,安徽中信评估事务所有限责任公司出具一份补正函,认为宏利公司供应材料款应调增292246.24元。综上,鉴定单位确认宏利公司支付工程款合计为19805327.55元。
  另查明:2005年5月28日,华升公司与孟林签订合同,约定由华升公司将宿州城隍庙商住楼4-8#楼的防水工程交孟林承包施工,包工包料,付款方式为每栋楼防水工程结束后,预结工程款的85%,5栋楼防水工程结束验收合格后,付工程总款的95%,余款一年内付清。2005年5月20日,华升公司又与孟林签订一份供货合同,约定由孟林供应华升公司所需要的木门。2005年12月15日,华升公司与孟林、宏利公司签订一份《同意转款协议》,约定由宏利公司直接将孟林施工的宿州城隍庙4-8#楼的防水工程款及提供的木门款项支付给孟林,华升公司与宏利公司根据合同进行结算。随后,宏利公司陆续支付孟林防水工程款、木门款共665000元。
  
四、法院审理
一审法院认为:(一)关于案涉合同的履行问题。华升公司进驻工地施工时,《建设工程施工合同》尚未签订,当时双方是按《工程承包补充协议》(附则)履行的,《建设工程施工合同》签订后,双方在施工过程中多次因为工程款的问题发生纠纷而停工。该两份合同均是当事人双方真实意思表示且不违背有关法律规定,应为合法有效。至于是按哪份合同履行,无法确定。
  (二)关于工程量的问题。安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程造价进行鉴定,工程造价为24227630元。在暂时无法确定部分中,张磊乐签字部分应予认定,因为,在本案所涉工程施工过程中,张磊乐多次代表宏利公司与华升公司交涉相关事宜,其有权代表宏利公司,故张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及的费用应视为宏利公司同意支付。但是异地施工增加费是在双方当事人签字后手写添加的,无法证明是双方真实意思表示,故该笔费用314959元无法认定为宏利公司同意支付,应予以剔除。实际施工中,华升公司实施了批腻子的工作,宏利公司也提供了批腻子的材料,该项费用295128元应计入工程款。本案所涉劳保统筹款应计入工程款,鉴于宏利公司已实际支付,故不再另行计入。综上,本案所涉工程造价为24700347元。
  (三)关于宏利公司已付工程款问题。安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行司法会计鉴定,确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元,宏利公司供材料款为5494002.11元,合计支付工程款19513081.31元。在暂时无法确认款项中,欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔共85万元款项,虽然仅有银行转账单,无华升公司收据,华升公司称与其他已确认的款项重复,但所提供的证据不充分,不予支持,应认定宏利公司已支付了该85万元工程款;宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元,因郑其否认宏利公司已支付该笔款项,对该笔材料款不予确认;在其他无法确认的工程款中,宏利公司代华升公司支付孟林的防水工程款和木门款665000元,有华升公司与孟林的协议,华升公司、宏利公司及孟林三方签订的同意转款协议,孟林的收条佐证,应认定宏利公司支付了该笔费用;宏利公司支付的农民工工资,有农民工个人签字,且在华升公司提供的所列已确认宏利公司已支付农民工工资款项中,有三笔计765000元不是农民工工资,因此,宏利公司已付的57万元农民工工资应予认定;宏利公司已付的30万元工程款,一笔10万元、一笔20万元,有华升公司的收据并注明是汇款,但是双方均未提供相应的汇款凭证佐证,故对宏利公司支付的该两笔工程款不予认定。
  (四)关于违约问题。经过对工程量及支付工程款情况的鉴定,宏利公司尚欠华升公司工程款,宏利公司已构成违约,应向华升公司支付违约金。华升公司未举证损失数额,主张的违约金数额过高,宏利公司请求予以减少,应予支持。违约金应从应付款之日起,按所欠款项同期银行贷款利率的1.3倍计算至付清款之日止。
  (五)关于质量保证金应按多少计算的问题。华升公司与宏利公司在合同中约定,质量保证金为工程款的3%,宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定,不予支持。按合同约定,宏利公司可扣留质保金741010.41元。
  综上,本案所涉工程造价为24700347元,宏利公司已付工程款21890327.55元,尚欠工程款2810019.45元,扣除质保金741010.41元,宏利公司还应支付华升公司工程款2069009.04元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,判决:一、宏利公司于判决生效后10日内偿付华升公司工程款2810019.45元,暂扣除质量保证金741010.41元,实际应付工程款2069009.04元。二、宏利公司于判决生效后10日内向华升公司支付违约金(2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止)。三、驳回华升公司的其他诉讼请求。四、驳回宏利公司的反诉请求。一审案件受理费94656元,宏利公司承担63000元,华升公司承担31656元,反诉费7万元由宏利公司承担。
  本院二审另查明:2004年10月30日,宏利公司与华升公司就宿州城隍庙商城工程签订《建设工程施工合同》并交宿州市建设委员会备案。同年12月21日,宏利公司与华升公司签订《关于宿州市城隍庙工程劳保基金协商共识》,约定:为保障华升公司的合理费用及经济效益不受损失,宏利公司确保不论是否向宿州市建委缴纳劳保基金及缴纳多少,在工程进行决算时,均按国家规定支付华升公司3.4%的劳保基金。2005年9月5日,宏利公司法定代表人林泽民与华升公司王宏波在《会议记要》中对劳保统筹问题再次约定:“宏利公司确保给3.4%给华升公司,如果建委返还多少给华升公司,全部退还宏利公司。”2004年12月13日,宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳劳保统筹费用865000元。2005年6月20日,宿州市建筑业管理处应宏利公司申请将该865000元中的388000元抵作宏利公司开发的另外四栋楼的劳保基金,退还宏利公司现金44500元,865000元劳保基金的另50%即435000元,宿州市建筑业管理处表示按照规定将不予退还。
  二审法院认为:综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见,本案二审的争议焦点为:1、劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价;2、欣意公司代转的85万元能否认定为宏利公司的已付工程款;3、宏利公司支付给孟林的防水工程款及木门款665000元以及宏利公司代付的农民工工资57万元应如何认定;4、质保金741010.41元应否扣留;5、一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当,应否调整。
  宏利公司与华升公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》并进行备案,但在此之前,双方以签订《工程承包补充协议》(附则)的形式对华升公司承建涉案工程的权利义务进行了约定。根据法律规定,宏利公司与华升公司签订的《建设工程施工合同》为备案合同,应为合法有效,双方签订的《工程承包补充协议》(附则)中的条款与《建设工程施工合同》的相关内容如存在实质性不同,应以《建设工程施工合同》的约定作为双方的履行依据。虽然该二份合同在工程价款计算、支付及是否垫资等方面的约定均不相同,但华升公司与宏利公司均认可双方之间实际履行的合同为《工程承包补充协议》(附则),对于涉案工程价款,华升公司同意以鉴定方式确认。因此,一审法院在征得华升公司与宏利公司同意后,委托鉴定单位对涉案工程价款进行鉴定并以鉴定结论作为双方之间工程价款的结算依据,虽与备案合同关于工程价款的结算约定不符,但并不违背双方的真实意思表示,本院对此予以确认。
  (一)关于劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价。按照双方约定,宏利公司应在双方结算工程款时按照工程造价的3.4%将劳保统筹费用支付给华升公司。宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳的865000元,其中50%已退还宏利公司,另外50%如宿州市建筑业管理处予以返还,返还的费用应由宏利公司享有。故华升公司提出宏利公司应按鉴定造价24227630元的3.4%即823740元支付该公司劳保基金的上诉理由符合双方约定,应予支持,该笔823740元应计入工程造价。对于异地施工增加费314959元一节,宏利公司虽对双方所签《共识》中手写添加条款不予认可,但宏利公司未能提供相反证据反驳华升公司提供的该《共识》原件,根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(一)项的规定,本院对华升公司提供的该《共识》原件的证明力予以确认,宏利公司应按《共识》中约定的比例支付华升公司异地施工增加费314959元。
  (二)关于85万元转账款能否认定为宏利公司的已付工程款。经查,该85万元为安徽欣意电缆有限公司分4笔代宏利公司转给华升公司的工程款,华升公司提出宏利公司提供的汇款单是复印件。二审审理期间,宏利公司提供了该4笔款项的转款凭证原件,华升公司又称该85万元转款与该公司开据给宏利公司的收据重复,但华升公司提供的与属于该85万元转款重复的收据的开具时间、数额及款项来源,均与转款凭证不相对应,故华升公司称安徽欣意电缆有限公司代为支付的该85万元没有原件且与其它收据重复的上诉理由没有事实依据,不能成立。一审判决认定该85万元为宏利公司已付工程款并无不当,本院予以维持。
  (三)关于宏利公司支付孟林的防水、木门款665000元及该公司代付的农民工工资57万元应如何认定的问题。华升公司将其承包施工的涉案工程的防水工程转包给孟林施工,且与孟林签订木门《供求合同》,其后华升公司、宏利公司及孟林三方签订《同意转款协议》,商定孟林的工程款由宏利公司直接支付,华升公司与宏利公司根据合同再行结算。宏利公司根据上述约定,直接支付孟林工程款665000元。现华升公司提出宏利公司支付给孟林的工程款数额应当由华升公司与孟林按其双方所签合同结算确定,不应由宏利公司与孟林直接确定应支付数额,但华升公司未能提供其与孟林的结算结果。经鉴定单位核算,该部分工程价款为687997元,华升公司、宏利公司对此并无异议,宏利公司支付的665000元亦未超出该部分鉴定价款,故一审判决认定宏利公司支付给孟林的该部分工程款665000元为宏利公司已付工程款并无不当。对于宏利公司直接支付的农民工工资57万元,经查,华升公司于2007年5月15日在报送宿州市建委、开发办的《报告》中认可宏利公司代付班组工资为2624300元,一审期间,一审法院要求华升公司在宏利公司提供的《工程款确认表》中划定2624300元的构成,华升公司划定的范围中,一笔50万元为宏利公司支付给华升公司王宏波的工程款,一笔76500元为支付的材料款,均非宏利公司直接支付班组的农民工工资款。二审期间,本院亦要求华升公司提供其认可的宏利公司直接支付的2624300元农民工工资组成依据,但华升公司一直未能提供,而且宏利公司提供的该57万元条据中的部分收款人为华升公司认可的在其工地上施工的农民工,一审法院据此推定该57万元为宏利公司直接支付的农民工工资2624300元的组成部分,应作为宏利公司已付工程款亦无不妥,本院对此予以确认。
  (四)质保金741010.41元应否扣留的问题。根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定,双方结算完毕工程款付至结算款的97%,余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日,因此,双方约定的保修期尚未全部届满,按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元,华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉,对质保金的数额,华升公司与宏利公司均未提出异议,本院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。
  综上,宏利公司欠付华升公司的工程款,应在一审认定的工程造价24700347元的基础上,增加3.4%的劳保基金823740元及1.3%的异地施工增加费314959元,总计为25839046元。扣除宏利公司已付工程款21890327.55元,宏利公司尚欠华升公司工程款3948718.45元,扣留质保金741010.41元,宏利公司应支付的工程款为3207708.04元。
  (五)一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当,应否调整。一审期间,宏利公司以双方约定的按照所欠工程款的每日千分之一点五计算违约金的标准过高为由,请求予以核减。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案中,由于华升公司未能举证证明其实际损失,本院根据当前市场状况及本案实际,认为以银行同期贷款利率的2倍作为宏利公司承担违约金的标准较为适宜。华升公司提出一审法院调整的违约金标准过低、应按银行同期贷款利率的5.2倍支付逾期付款违约金的上诉理由部分成立。
  综上,一审判决认定部分事实有误。依照《中华人年共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项,第一百五十八条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第(一)项,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定,判决如下:
  一、维持宿州市中级人民法院(2008)宿中民一初字第00041号民事判决的第四项,即:驳回安徽宏利房地产开发有限公司的反诉请求。
  二、撤销宿州市中级人民法院(2008)宿中民一初字第00041号民事判决的第一、二、三项,即:安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内偿付华升建设集团有限公司工程款2810019.45元,暂扣除质量保证金741010.41元,实际应付工程款2069009.04元;安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内向华升建设集团有限公司支付违约金(2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止);驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
  三、安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付华升建设集团有限公司工程款3207708.14元,并自2006年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍支付华升建设集团有限公司违约金至款清时止。
四、驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平和诚实信用原则予以衡量。
《中华人民共和国合同法》
第八条 依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
  依法成立的合同,受法律保护。