2008年1月1日生效的劳动合同法，是我国在劳动关系方面跟国际通常做法接轨的一部新的法律，其中对于用人单位跟员工劳动关系的调整提出了很多新的规定，从而给企业用工带来了更多的约束，也给企业随意解除其跟员工的劳动关系增添了更多的法律风险，如何保证企业在根据自身业务发展和工作岗位的需要即时调整劳动用工且尽量减少由此带来的法律风险，则成为企业新的研究课题。笔者在对劳动合同法有关的规定作了相应的研究后，根据自己多年的实务经验，提出如下一些建议，以规范企业的劳动用工法律风险。
《劳动合同法》中对于员工如何解除跟用人单位的劳动关系及用人单位如何即时解除跟员工的劳动关系作了大量篇幅的规定，就是考虑到在新形势下人才流动性增加，为实现劳动人力资源的最优化配置提供规范的指导原则，意在对双方之间的利益重新架构新的平衡。
所谓企业即时解除劳动合同，是指用人单位根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形，即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等，单位可以随时与员工解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。虽然法律对此有明文的规定，但再实际操作中，企业由于对这些条款不熟悉、错误理解或操作不当，并且由于企业的规章制度的制定程序、内容等方面存在缺陷，以及操作上存在随意性等问题，导致其在即时解除跟员工的劳动合同中存在法律上的风险，使得其诉求得不到法律上的认可从而承担不利的后果。
关于企业即时解除其跟员工的劳动合同的内容涵盖了《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、第65条及《劳动合同法实施条例》第19条等，主要包括了一下几种情形：
1、试用期内单方解除权的不当使用
根据《劳动法》第25条第1款及《劳动合同法》第39条第1款规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。不符合录用条件，既包括劳动者本身的文化素质和内在素质，还包括劳动者的业务技能、业务水平及其跟其工作岗位要求的匹配程序，企业在采用此条款辞退员工时，对劳动者因业务技能不符合录用条件的，还应当进行有效举证，如其被录用时申请的工作岗位对劳动者技能方面的基本要求、劳动者填写的有关的表格及提供的证书、政府认定的文件存在造假的记录或与事实不符的情形以及劳动者在工作中没有达到要求的具体表现等，并在此基础上形成的结论才能得到法律的支持，切莫草率地做出决定。
笔者处理过一个顾问单位的案例，车间主任因对一个车间的技术工人不满意，加上他的亲戚经人介绍想上这个工作岗位，就以其在试用期内工作不熟练且曾经出现过工作失误为由将其辞退，后来该工人向劳动仲裁委提出仲裁，提出自己曾在其他同类的企业担任技术工人多年，并多次获得了熟练技术工人的证书证明自己完全符合该岗位的要求，结果导致企业败诉。
2、劳动者违反规章制度的单方解除权应注意的事项
根据《劳动法》第25条第1款第2项、《劳动合同法》第39条第2款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但两者不同的是，《劳动法》除规定劳动者严重违反用人单位的规章制度外，还包括严重违反劳动纪律，而《劳动合同法》仅规定了违反用人单位的规章制度。
某单位员工经亲戚介绍到玻璃厂上班，工作一段时间后感觉比较辛苦，有些消极怠工，经常迟到甚至旷工，企业领导在几次找他谈话后就以一纸通知解除了跟其的劳动合同，后该员工将企业诉至劳动仲裁委，要求企业按照劳动合同法给予经济补偿，由于企业平时的管理不是很规范，老板认为企业就是自己的，想怎么干就怎么干，对于规章制度的制定也是朝令夕改，完全根据自己管理企业的需要，所以在向仲裁委提供规章制度时由于制定不符合法定的要求而被认为对该员工没有约束力，从而没有得到仲裁的支持，不得不面临支付经济补偿的法律后果。
大家都觉得跟这样的员工解除劳动合同企业还要支付经济补偿，企业确实有点冤，但解决这个问题我们还是必须认真考察法律的有关规定。单位的规章制度是否合法有效？能否作为仲裁委判定的依据呢？这就要考察该单位的规章制度是如何制定出来的？其内容的确定性如何？
首先，单位的规章制度必须是依照法定程序产生的，按照《劳动合同法》第4条的规定，① 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。② 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。③ 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。只有这样，规章制度才是合法产生的，才可以作为认定的依据。
其次，用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时，必须同时满足该规章制度规定此种情况下应当解除劳动合同的条件。假如规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同，则用人单位仍不得单方解除。也就是说，上述案例中，如果企业规定了该员工多次迟到旷工并且达到一定标准为严重违反单位的规章制度，但并没有规定可以此为由解除其劳动合同，企业仍无权据此来解除劳动合同，否则，该企业将承担败诉的风险。
3、劳动者与其他用人单位建立劳动关系的单方解除权的解读
由于《劳动法》对劳动者与其他用人单位建立劳动关系而赋予企业单方解除权没有作出明确规定，导致企业在处理员工出现此类情况时无法可依，在现实情况中出现了大量的争议，而《劳动合同法》却弥补了这一缺漏，其中第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。特别是对其中的“严重影响”如何解读，也涉及动企业能否正确处理此类情形的关键，对此，也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定，制定具体的量化标准，才能做到有章可循。否则，劳动者就是和他人单位建立了劳动关系，甚至是造成严重影响，但没有违反企业的竞业限制条款，而且经用人单位提出后，劳动者就立即予以改正的，用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同，对此，通常可以通过列举法再加上兜底条款来规定。
4、劳动者被依法追究刑事责任的单方解除权的适用
《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法)》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（以下简称《劳动意见》）第29条则进一步明确了“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。一共包括了四种情形。当然，如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，从而赋予了用人单位在此方面的选择权，使得用人单位可以根据自己的实际情况和需要来安排，如果该员工确实是技术方面的人才或在某些业务方面比较擅长，企业也可以保留其跟企业的劳动关系，法律对此不作干涉。而根据《劳动意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，在此1情形下，用人单位只能暂时中止劳动合同的履行而无权解除劳动合同，否则就要承担解除不当的法律后果。
5、劳动者被证明不能胜任工作的单方解除权如何适用
《劳动法》第26条第1款第2项、《劳动合同法》第40条第2款对此均作了相关规定，即劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。这一条款在现实中有很大的争议，因为企业往往也会利用这一条的规定作为给员工调整岗位，甚至降低其工资待遇、辞退员工的依据，如何对其准确解读涉及到企业解除劳动合同的合法性问题。
对此，1994年劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)作出进一步细化的解释，"不能胜任工作"是指不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量。根据此规定，企业应根据其业务性质、内容对企业的各工作岗位、职责提出不同的胜任标准，制定出具体的考核标准，以此来考核员工是否胜任工作，才能据此得出员工是否能胜任的结论，做到有理有据，才能保证其单方解除的合法合规性。
6、解除劳务派遣工的劳动合同应注意的事项
当前，有部分企业为了减少在劳保社保方面的支出，在劳动用工方面就出去打擦边球的办法，跟劳务派遣公司签订合同使用劳动派遣工，特别是一些带来用工的服务性行业，如餐饮业等，以为这样可以减少成本的支出，也减少因为劳动用工而产生的纠纷。由于企业在使用派遣工时，始终没有把派遣工当成自己的正式员工，导致了其在解除跟派遣工的劳动用工关系时随意性太大，从而引发了一些懂纠纷。由于企业对派遣工的用工法律关系上存在一些误解，导致了企业在处理这些纠纷时往往很被动，想节省的成本没有节省成，有时甚至反而承担了更多的成本，也给管理上带来了其他的问题。
从性质上来讲，这些劳务派遣工和企业之间的关系只是劳务关系，与他们建立劳动关系则是一些派遣公司。因此，劳务工在违反《劳动法》、《劳动合同法》规定可以解除劳动合同的情形时，企业并不能直接解除劳务派遣工的劳动合同，而应该是将其退回派遣公司，并提出解除劳动合同的建议，由派遣公司处置。
笔者的某个客户单位，是南京一家比较知名的高档商务餐饮企业，考虑到节省成本的因素，跟某劳务派遣公司签订了长期的劳务员工合同来解决其服务员的员工问题，有个叫小张的服务员由于违反了厨房的管理规定，给企业造成了比较严重的损失，老板一怒之下直接将他开除了事，过了两个多月才报派遣公司办理解除劳动合同手续。之后，小张将派遣公司和该餐饮企业一并作为被申请人向当地的劳动仲裁委申请仲裁，要求继续履行合同，并赔偿其三个月的工资损失，从而使企业白白多支付了三个月的工资。所以，一旦派遣工企业的规章制度，企业应当首先通知其劳务派遣公司将其退回，而不是直接作辞退处理，否则，企业将因操作不当而承担辞退违法的连带责任。
《劳动合同法》第65条规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1款、第2款规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此，企业切莫先入为主，直接宣布和劳务工解除劳动合同，然后再报派遣公司补办相关手续，这不仅给派遣公司带来了不少的法律风险，也给自己带来了一定的法律风险。
此外，据《劳动合同法》第43条还规定了企业单方解除其跟员工的劳动合同必须履行的法定程序，即“人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”如果操作不当，也是会给企业带来法律风险。
根据《劳动合同法》第46条的规定，企业在劳动者被证明不能胜任工作时行使单方解除权时，用人单位必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资并且要按照法律的规定支付相应的经济补偿后才能解除劳动合同。



作者简介：李俭，北京市中银（南京）律师事务所 高级合伙人，国际业务部主任，南京大学法律硕士，美国马里兰大学/国际法学院高级访问学者，常州仲裁委员会委员，南京市律协建筑房地产专业委员会委员，南京市律协新型业务发展研究委员会委员。

联系方式：
李 俭
电话: 025 58785588, 138 0903 1903
传真：025 58785581
E-mail: jameslee318@hotmail.com
网址：http://www.zhongyinlaw.com

山东省聊城市人民政府


关于印发《聊城市政府投资项目管理暂行办法》的通知（聊政发〔2005〕9号）

各县（市、区）人民政府，经济开发区管委会，市政府各部门：
　　《聊城市政府投资项目管理暂行办法》已经市政府第20次常务会议通过，现印发给你们，望认真贯彻执行。



聊城市人民政府　　　　　　
二○○五年二月一日　　　　

聊城市政府投资项目管理暂行办法

第一章　总　则
　　第一条　为规范政府投资项目管理，健全科学、民主决策机制，保证工程质量，提高投资效益，根据国家、省有关规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称政府投资项目，是指利用市本级及上级财政预算内资金及其他财政性资金全额或部分投资的固定资产投资建设项目。
　　第三条　政府投资主要用于以下领域的项目：
　　（一）市级政权基础设施建设项目，包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、政法机关、人民团体的基础设施项目；
　　（二）城市基础设施项目；
　　（三）市级交通、农业、水利、林业、环保重点项目及教育、文化、卫生、体育、社会福利等社会公益事业项目；
　　（四）对推进高新技术产业化和经济结构调整具有重要作用的产业项目；
　　（五）市政府确定的其他项目。
　　第四条　政府投资项目资金来源：
　　（一）市本级财政预算内用于固定资产投资的资金；
　　（二）纳入市本级财政预算管理的行政事业性收费按规定用于固定资产投资的资金。
　　（三）上级部门专项补助的基本建设投资；
　　（四）土地出让金和出租收入中用于固定资产投资的资金；
　　（五）现有国有资产存量安排的基本建设投资；
　　（六）市财政承诺还款用于固定资产投资的借款资金；
　　（七）用于固定资产项目投资的其他财政性资金。
　　第五条　对政府投资领域中的建设项目，根据不同的项目性质，将采取以下方式投资：
　　（一）对市级政府直接投资的公益事业和公共基础设施项目，采取直接投资的方式进行投入；
　　（二）对市级政府直接举办的有一定直接经济收益，但预期收益不足以弥补投资成本的准经营性项目，主要采取资本金注入的方式投入；
　　（三）对企业举办但根据产业政策需要政府扶持发展的产业项目，采取资本金注入或贴息的方式投入。
　　第六条　政府投资项目的资金安排应当坚持量入为出、综合平衡、保障重点的原则。
　　第七条　政府投资项目建设应严格执行基本建设程序，禁止边勘察、边设计、边施工；坚持概算控制预算、预算控制决算的原则；实行项目法人责任制、资本金制、招标投标制、合同管理制、监理制、竣工验收制。
第二章　项目立项
　　第八条　政府投资项目应当具备下列条件：
　　(一)符合本市国民经济和社会发展中长期规划；
　　(二)符合城市总体规划、土地利用规划和相关行业规划；
　　(三)符合国家产业政策和环境保护规定；
　　(四)具有必要性和可行性；
　　(五)投资来源基本确定。
　　第九条　政府投资项目由建设单位或项目法人或法人筹备组(以下称建设单位)向市发展计划主管部门提出立项申请。立项申请应当提供申请报告、项目建议书和法律、法规、规章规定的其他材料。其中，项目建议书应当按规定对建设项目的必要性、可行性和预期效益进行分析论证。
　　第十条　政府投资项目的立项申请由市发展计划主管部门会同财政、建设等有关部门组织开展项目的预可行性研究，提出是否纳入政府投资项目计划的建议，报市政府常务会议或市长办公会议批准后，纳入政府投资项目备选库。
　　对城市景观、市民生活和生态环境有重大影响的政府投资项目，应当以听证会或其他方式征求社会公众的意见。
　　第十一条　纳入政府投资项目备选库的项目，建设单位应委托有相应资质的工程咨询、设计单位编制项目可行性研究报告。
　　总投资500万元以上（含500万元）的政府投资项目，建设单位应当委托有相应资质的咨询、设计单位编制项目可行性研究报告。总投资500万元以下的项目，由建设单位编制项目可行性研究报告。
　　可行性研究报告报市发展计划主管部门审批或转报。
　　第十二条　可行性研究报告经批准后，建设单位应委托有相应资质的工程咨询、设计单位编制初步设计和项目总概算。初步设计报国家、省规定的行业主管部门审批。应当由上级行业主管部门审批的，其初步设计文件申报工作，由市行业主管部门统一办理。项目总概算由市发展计划部门会同财政、审计、建设主管部门进行核定，并报市政府批准。
　　初步设计概算与可行性研究报告确定的项目匡算的差额不得大于10%。大于10%的，建设单位应当按照程序重新编制并报批可行性研究报告。
第三章　项目年度投资计划
　　第十三条　市政府批准的政府投资项目，建设单位要向市发展计划部门提报年度投资建议计划。市发展计划主管部门会同财政部门提出政府投资项目年度投资计划，市财政主管部门提出财政性基本建设年度支出预算资金安排意见，报市政府常务会或市长办公会批准。
　　第十四条　政府投资项目年度投资计划包括下列内容：
　　（一）投资总额、资金来源、年度投资计划；
　　（二）新开工项目的名称、建设单位、建设规模、投资总额、资金来源、建设周期、年度投资额和建设内容；
　　（三）续建项目名称、年度投资额、资金来源和建设内容；
　　（四）前期费用，包括用于项目的选址规划、勘察、可行性研究、初步设计等前期工作所发生的费用；
　　（五）其他应当说明的情况。
　　第十五条　政府投资项目的初步设计经批准、总概算经核定后方可列入新开工项目年度投资计划，安排建设资金。
　　第十六条　政府投资项目年度计划一经批准，应当严格执行。未经规定程序批准，任何单位和个人不得擅自变更。确需调整年度政府投资额或者增减新开工项目的，由市发展计划部门会同财政、建设等有关部门审查后制定调整方案，报市政府批准。
第四章　项目建设
　　第十七条　政府投资项目年度投资批准后，市发展计划主管部门应及时向各建设单位下达投资计划，并通知其行业主管部门。
　　第十八条　政府投资项目实行项目法人责任制，暂不具备实行法人责任制的，实行项目建设单位责任制。建设单位主要负责组织协调立项、可行性研究报告、初步设计和概算、招投标、工程实施及项目验收等。对非经营性政府投资项目要逐步推行代建制。
　　第十九条　建设单位应当严格按照政府投资项目年度计划和经批准的项目初步设计委托有资质的单位设计施工图，编制项目预算，分别报市建设和财政主管部门审批。
　　第二十条　在施工中，因技术、水文、地质等特殊原因确需变更设计的，应当先经设计单位同意并修改，再由建设单位按法定程序报批后方可实施。不立即实施会造成质量安全事故的设计变更，经监理单位同意后，可先行实施，同时建设单位应当将情况立即报告发展计划、财政和行业主管部门备案。因设计变更引起项目总概算调整的，由市发展计划会同财政、建设部门核定后，报市政府批准。
　　第二十一条　政府投资项目的勘察、设计、施工、监理、建设材料和设备采购必须依法实行招投标。属于政府采购目录内的工程、货物、服务等，必须实行政府采购。未依法实行招投标和政府采购的项目不得开工建设。
第五章　项目资金和财务管理
　　第二十二条　市财政部门负责编制财政性基本建设年度支出预算，对政府投资项目资金的使用和财务活动实施全过程管理和监督。
　　第二十三条　财政性基本建设年度支出预算的编制程序：
　　（一）建设单位向市财政主管部门申请项目建设资金，必须提供市发展计划主管部门批准的年度投资计划和市建设主管部门组织评估后的初步设计；
　　（二）市财政主管部门根据各行业主管部门或单位提报申请资金，汇总编制年度预算；
　　（三）年度预算经本级人民代表大会批准后，由市财政主管部门向建设单位下达年度项目支出预算指标。
　　第二十四条　市财政主管部门根据建设单位提报的施工（服务、物资购置等）合同、资金拨付申请等相关资料，经核实后，按规定向建设单位拨付资金。
　　凡纳入政府采购范围的投资支出，由财政部门采取集中支付的方式，直接支付给供应商。
　　第二十五条　本办法第四条规定的政府投资项目的各项资金，统一存入市财政基本建设专户，实行专户核算，专款专用。
　　建设单位应当按规定开设基本建设资金专户，单独核算和使用建设资金。
　　开户银行必须严格执行国家、省有关规定，及时、准确地办理建设资金的收纳和支付。未经市财政主管部门同意，任何部门、单位和个人不得以任何理由、方式动用或转存基本建设资金。
　　第二十六条　政府投资项目有其他资金来源的，建设单位和相关责任单位应当按照经批准的项目建设筹资方案予以落实，并与政府投资同比例拨付。配套资金不落实的，市财政主管部门应停止拨付财政资金，由此产生的一切责任由建设单位负责。
　　第二十七条　建设单位应当建立健全内部财务管理制度，设置独立的财务管理机构或指定专人负责基本建设财务工作，做好各项财产物资和材料、设备采购的原始登记，定期进行财产物资清查，并按规定向财政主管部门报送基建财务报表。
　　第二十八条　项目竣工后，建设单位应当及时向审计、财政主管部门报送工程竣工结算及相关的技术资料，市审计、财政主管部门应当及时组织对工程价款的审查工作，审定工程造价。
　　第二十九条　已建成的政府投资项目，要探索依法转让产权或经营权。回收的资金上缴财政，滚动用于新的项目建设。
第六章　项目竣工验收
　　第三十条　项目建成后，建设单位负责组织项目的竣工验收，建设行政主管部门负责监督并备案。
　　第三十一条　建设单位应按规定在项目竣工验收后3个月内编制竣工财务决算，报市财政部门审批。未经审计部门审计的，有关部门不得办理竣工决算。
　　第三十二条　建设单位应当按照批准的工程决算，及时办理有关帐目、资产及物资的核转、清理和移交，资产接收单位依据竣工财务决算批准文件办理国有资产登记，纳入国有资产管理。
第七章　监督与处罚
　　第三十三条　市发展计划主管部门负责对政府投资项目计划的执行情况进行监督，并向市政府报告。
　　市财政部门依法对政府投资项目实施财务监督。财务监督可根据项目情况委派会计或财务总监进行。
　　市建设部门负责政府投资项目的规划、建设实施过程中的监督管理。
　　市审计部门依法对政府投资项目实施审计监督。
　　市监察部门依法对政府投资项目涉及的所有相关职能部门的行政职责履行情况进行监督检查，严肃查处政府投资项目实施过程中的违法违纪行为。
　　第三十四条　建立健全政府投资项目实施前的公示制度和实施后的评价制度。特别重大的项目实行专家评议制度。
　　第三十五条　工程竣工验收后，如决算超过概算，建设单位应及时向市政府写出责任报告。对违反规定超概算的项目，依法追究建设单位负责人和直接责任人员的责任。
　　第三十六条　建设单位有下列行为之一的，责令限期整改：
　　（一）未经批准擅自开工的；
　　（二）未经批准擅自提高建设标准，扩大建设规模的；
　　（三）未经批准擅自降低建设标准，造成工程质量不合格的；
　　（四）转移、侵占或者挪用建设资金的；
　　（五）未依法组织招标或政府采购的；
　　（六）未经竣工验收备案或者验收不合格交付使用的；
　　（七）违反工程管理的其他情况。
　　对违反前款规定的建设单位负责人和直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十七条　政府有关管理部门有下列行为之一的，责令其限期纠正，并依法追究部门负责人和直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）违反规定批准可行性研究报告或者设计文件的；
　　（二）违反规定批准施工许可的；
　　（三）违反规定拨付建设资金的；
　　（四）违反其他有关规定的。
　　第三十八条　政府投资项目发生重大质量事故和安全事故的，依法追究建设单位、监理单位、相关单位负责人和直接责任人的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章附则
　　第三十九条　各县（市、区）政府、经济开发区管委会投资建设项目管理可参照本办法执行。
　　第四十条　本办法自发布之日起施行。