山西省运城市人民政府办公厅


运城市人民政府办公厅关于印发运城市建设项目审计办法的通知

运政办发〔2009〕92号


各县（市、区）人民政府，各开发区管委会，市直各有关单位：
　　为了加强我市建设项目审计工作，根据审计署和省审计厅关于建设项目审计的有关规定，结合我市实际，对2004年3月9日我市出台的《运城市建设项目审计办法》进行了修改，已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。

　二〇〇九年六月二十九日　

运城市建设项目审计办法

　 第一条　为贯彻落实中央扩大内需、促进经济增长的政策，进一步加强建设项目的审计监督，规范投资行为，管好用好建设资金，提高政府投资效益，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等法律、法规规定，结合本市实际制定本办法。
　　第二条　本办法所称建设项目是指以国有投资或者融资为主的基本建设项目和技术改造项目。主要包括：财政预算内外资金投资项目；政府融资及利用国债资金项目；使用国家、省为拉动内需而投入的各类专项建设资金项目；法律法规和本级人民政府规定的其他政府投资项目。
　　第三条　市、县（市、区）审计机关是本级人民政府建设项目审计监督的主管机关，依法对管辖范围内的建设项目实施审计监督。
　　审计管辖按建设项目财政、财务隶属关系或投资主体确定。市属项目由市审计机关实施审计监督，县（市、区）属项目，由县（市、区）审计机关实施审计监督。
　　第四条　凡总投资在200万元以上（含200万元）的市级建设项目，总投资在100万元以上（含100万元）的县（市、区）级建设项目均应接受审计机关的审计监督，并进行审计备案登记。
　　建设单位在项目开工前应当到所管辖审计机关报送项目相关文件及资金来源情况。
　　第五条　凡政府投资的建设项目应当在相关合同中列明:必须经审计机关审计后方可办理工程结算或竣工决算。未经审计机关进行竣工决算审计的建设项目,工程款的拨付不得超过投资总额的百分之七十。
　　第六条　审计机关依法对建设项目财务收支的真实、合法和效益情况进行审计监督。政府有关部门应当在各自职责范围内，协同审计机关做好建设项目的审计工作。
　　第七条　审计机关应当对投资额较大或者关系国计民生的建设项目、政府投资建设项目、本级人民政府或上级审计机关指定的建设项目实施跟踪审计，对列入跟踪审计的建设项目，建设单位凡遇有重大变更、隐蔽工程应事先通知审计部门到场。对一般建设项目进行竣工决算审计。
　　第八条　审计机关根据工作需要可以委托具有法定资格的社会中介机构对建设项目进行审计，建设单位应当如实向社会中介机构提供建设项目有关资料，接受委托的社会中介机构应当向审计机关报送审计报告，并对审计报告负责。
　　第九条　审计机关和审计人员进行建设项目审计，应当客观公正、实事求是、廉洁奉公、保守秘密。
　　被审计单位应当如实提供与建设项目有关的资料，不得拒绝、拖延、谎报，不得妨碍审计人员依法执行公务。
　　第十条　建设项目的审计监督按计划进行，审计机关根据建设项目计划和实际情况编制年度审计计划，报本级人民政府批准后组织实施。对使用国家、省拉动内需投入资金建设项目的审计监督，应根据国家、省有关规定进行，不受计划限制，应随时进行跟踪审计。
　　第十一条　年度建设项目审计计划包括：审计机关依法进行的审计项目，本级人大常委会决定的审计项目，本级人民政府交办的审计项目，上级审计机关授权的审计项目。
　　第十二条　审计机关对建设项目总预算或概算执行情况进行审计，下列内容应当作为主要审计内容：
　　（一）项目建设程序执行情况；
　　（二）工程招标投标合法性及工程承发包情况；
　　（三）建设资金筹集到位情况和资金管理、使用情况；
　　（四）购置设备、材料的核算情况；
　　（五）债权债务情况；
　　（六）建设成本情况；
　　（七）税费计缴情况；
　　（八）内部财务控制制定情况。
　　第十三条　审计机关对建设项目竣工决算审计，下列内容应作为主要审计内容：
　　（一）项目投资及概（预）算执行情况；
　　（二）项目资金来源、管理、使用情况；
　　（三）工程价款结算与实际完成投资情况；
　　（四）交付使用资产情况；
　　（五）尾工工程投资情况；
　　（六）竣工决算报表情况；
　　（七）债权债务情况；
　　（八）建设成本情况；
　　（九）税费计缴情况；
　　（十）投资效益情况。
　　第十四条　建设单位在工程初步验收后六十日内编制出竣工决算，并向审计机关提请竣工决算审计。因特殊情况需要延长编制期限的，可以适当延长，但不得超过三十日。
　　第十五条　建设项目竣工决算审计，建设单位应当提交下列资料：
　　（一）项目批准建设的有关文件、设计文件、历次调整概算文件；
　　（二）初步验收报告；
　　（三）与建设项目有关的合同及结算资料；
　　（四）自项目建设之日起的工作进度报表和财务报表、工程竣工决算报表，以及其他与财务收支有关的资料。
　　第十六条　审计机关对建设项目进行审计时，可以根据需要对勘察、设计、监理、采购、供货等单位与建设项目直接有关的财务收支事项的真实性和合法性进行审计，不受隶属关系限制。
　　第十七条　审计机关对建设项目竣工决算审计出具的审计意见书和做出的审计决定，应当作为建设项目竣工后财务结算的依据。
　　第十八条　建设项目已具备竣工验收条件的，建设单位拖延或者拒不申请办理竣工决算审计的，由审计机关责令其限期办理竣工决算手续，逾期不办的，不得进行竣工验收。
　　第十九条　建设项目审计中发现的问题，应当按照审计署、国家计委、财政部、国家经贸委、建设部、国家工商行政管理局关于印发《建设项目审计处理暂行规定》的通知及有关法律、法规处理。
　　第二十条　审计机关应当向本级人民政府报告建设项目审计结果，并依照法律、法规规定，向社会公布建设项目审计结果。
　　第二十一条　接受委托的社会中介组织及其工作人员，在审计活动中弄虚作假，隐瞒审计中发现问题的，依法由有关部门按照职责责令改正，给予警告，没收违法所得，建议有关部门降低资质或取消资格，造成损失的，依法承担赔偿责任，构成犯罪的依法追究刑事责任。
　　第二十二条　审计机关及其工作人员在审计工作中有下列行为之一的，按照有关规定处理，构成犯罪的，依法移交司法机关处理。
　　（一）明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动回避的；
　　（二）隐瞒审计中发现问题的；
　　（三）索贿、受贿或接受可能影响公正执行职务的不当利益的；
　　（四）泄露国家秘密或被审计单位商业秘密的；
　　（五）有违反法律、法规规定的其他滥用职权、徇私舞弊行为的。
　　第二十三条　报复陷害审计人员的，由有关部门依法做出处理，构成犯罪的，移交司法机关依法处理。
　　第二十四条　被审计单位对审计决定不服的，可以先向上一级审计机关或本级人民政府申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。
　　第二十五条　本办法自公布之日起30日后执行，2004年3月9日运城市人民政府发布的《运城市建设项目审计办法》同时停止执行。

　　裁判要旨

　　从案外人处购买专利产品的外壳，再委托其他案外人加工或从市场上直接购入专利产品的内部零部件，然后将上述外壳和内部零部件组装成专利产品进行销售的行为，应定性为外观设计专利产品的制造行为，而非销售行为。

　　案情

　　原告赵鹿龄享有名称为“带收音机的手摇充电手电筒”的外观设计专利权，专利号为ZL200530054790．3。

　　原告在被告深圳市圣迪能科技有限公司（简称深圳圣迪能公司）的住所购买到带有收音机功能的手电筒，该手电筒的外观设计与原告专利设计相近似，落入原告外观设计专利权的保护范围，据此，原告指控被告以制造、销售方式侵犯了其外观设计专利权。被告抗辩称，根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利法司法解释）第十二条第二款的规定，其仅是销售被控侵权产品，但没有实施制造行为，理由是：被告从案外人深圳市健柏塑胶模具有限公司购买了被控侵权产品的外壳，为了组装成完整的手电筒产品，被告从市场上直接购买了一部分手电筒内部的零部件，还有一部分手电筒内部的零部件，是由被告设计好图纸以后，再委托其他人进行加工，接着被告将上述手电筒外壳和手电筒内部的零部件组装成手电筒产品，进而对外销售该产品。被告提交的购销合同、送货单、银行支票、财务账册等证据，能够证明上述事实。被告认为，鉴于被告是销售商，而不是制造商，且能够提供被控侵权产品的合法来源，故被告仅需承担停止销售侵权产品的责任，而无需承担民事赔偿责任。

　　裁判

　　广东省深圳市中级人民法院经审理认为，原告的外观设计专利权应予保护，经对比，被控侵权产品的外观设计与原告专利设计相同，落入原告专利权的保护范围。被告购买专利产品的外壳，再将内部零部件与外壳组装成专利产品销售，该行为应被定性为制造行为，而非销售行为。依据专利法的规定，制造行为不适用合法来源抗辩制度。综上，被告应承担制造、销售专利侵权产品的法律责任。法院判决被告立即停止以制造、销售方式侵害原告涉案专利权的行为，并赔偿原告经济损失8万元。

　　一审宣判后，被告不服，提起上诉。

　　广东省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　在一般情况下，外观设计专利产品的制造行为和销售行为比较容易区分。但本案被告的行为是制造行为还是销售行为，并不能很容易得出判断结论，着实需要认真研究才能抉择。

　　根据我国专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。由此可见，“产品+外观设计”是确立外观设计专利权保护范围的依据，而实现“产品+外观设计”的行为，在性质上属于将表现外观设计的产品制造出来的行为，这依法应是外观设计专利权中“制造权”控制的范围；外观设计专利产品被制造出来后，以有偿或无偿方式转移专利产品所有权的行为，属于外观设计专利权中“销售权”控制的范围。本案中的专利产品是指手电筒，而不是指手电筒的外壳，外壳是案外人制造的，而手电筒是被告从案外人处购买手电筒外壳后，然后将该外壳与手电筒内部零部件组装而成。这表明，是被告实施并完成了原告外观设计专利权中“制造权”控制的“产品+外观设计”的行为。

　　依据专利法司法解释第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近似种类的产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案被控侵权产品手电筒的外壳、内部零部件与原告外观设计专利产品并不对应，与专利产品相对应的被控侵权产品是手电筒，被告通过购买手电筒外壳并与内部零部件组装的行为，完成了被控侵权产品（手电筒）的制造行为。故依据该条款的规定，亦能认定被告实施的是制造行为。

　　在现代市场经济条件下，社会分工越来越细，市场主体制造某种产品时，可不必通过自身的行为来完成所有零部件的制造后，再组装成产品，其可以分别从不同的市场主体购买相应的零部件，然后组装成产品，或者其自身制造产品的某些零部件，然后从其他市场主体购买另外一些零部件，再组装成产品，这些行为均属于被组装产品的制造行为。本案被告即是这种情况。

　　从手电筒市场交易的链条来看，是被告完成了手电筒产品的组装行为，该组装行为完成后，手电筒产品首次进入流通领域，作为专利产品流入市场的源头，被告对该产品是否侵犯他人外观设计专利权，应尽比市场交易链条中的销售商更高的注意义务，将被告的行为认定为制造行为而不是销售行为，更有利于敦促被告履行注意义务，以避免侵害原告的外观设计专利权。

　　根据专利法司法解释第十二条第二款的规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法规定的销售行为。而该条文适用的前提条件之一是，“将外观设计专利产品作为零部件”。本案中，被告从案外人处购买的不是专利产品（手电筒），而是手电筒的外壳，因此，本案被告的行为不受该司法解释条文的调整。被告的行为应被认定为制造行为。

　　综上，被告的涉案争议行为应被定性为专利产品的制造行为，故法院对本案的裁判结论是妥当的。


　　（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）