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政府采购不能忽略弱势群体的合法权益/孙永才

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政府采购不能忽略弱势群体的合法权益(2005-12-26)
——读谷辽海先生的专著《法治下的政府采购》

作者:孙永才
来源:《消费日报》
http://www.xfrb.com.cn/xfrbmap/2005-12/26/content_90779.htm
发表时间:2005年12月26日

在政府采购活动中,一方当事人是各级国家机关、事业单位和团体组织,以及依附于各级权力机关的招标代理机构;另一方当事人则是提供货物、工程和服务的广大供应商。我国法律虽然赋予双方当事人完全平等的民事地位,但在具体的采购过程中,采购主体往往享有一种准司法行政权力,对采购程序中的许多事项享有完全自由的裁量权,比如:选择确定采购信息披露媒体的权力、审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等,这些自由裁量权力是任何的供应商所不具有的。

正是基于此,凡是实施公共采购制度的国家和地区普遍认为,广大的供应商是公共采购活动中的弱势群体,供应商的合法权益最容易遭遇采购主体的任意侵害,立法在救济程序方面应该给予倾斜保护。

我国的两部公共采购法虽然赋予弱势群体多元的救济途径,但现行法律没有建立起有效保护供应商合法权益的机制,没有建立起客观公正的第三方裁判机制,没有公共采购裁判的程序规则,没有强制采购项目中止执行的程序。

由北京市辽海律师事务所主任、中国物流与采购联合会特聘的政府采购专家、高级律师谷辽海先生撰写的政府采购系列丛书第三卷《法治下的政府采购》,在我国《政府采购法》实施三周年前夕由群众出版社正式出版,面向全国公开发行。针对我国的两部公共采购法即《招标投标法》和《政府采购法》所存在的严重冲突和缺陷、采购主体在实践中的黑箱操作行为、政府采购活动中普遍存在的"权力租金"交易现象、弱势群体的合法权益屡遭伤害情形等50多个热点问题,作者逐个逐个地展开了论述和分析,阐述产生问题的根源,提出解决问题的思路。

谷辽海认为,采购主体在政府采购过程中存在着违反法律规定的情况,随意侵害其它供应商合法权益的情形,对此,供应商有权提出申诉,这是供应商进行权利救济的程序。实施政府采购制度的国家应鼓励该供应商与采购主体进行磋商以寻求解决其申诉。在此类情况下,采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑,且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行,国家应规定非歧视、及时、透明和有效的程序,以使各供应商对其拥有或曾经拥有利益的采购的过程中产生的被指控的违反法律规定的情况提出质疑。

谷辽海在书中说,质疑程序是WTO《政府采购协议》第20条专门规定的旨在保护供应商合法权益的制度。我国《政府采购法》第六章虽然也移植了质疑程序,但却完全变了味儿。

所存在的主要缺陷。没有审查和处理质疑事项的独立主体。WTO《政府采购协议》规定,质疑事项应由一家法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响。我国《政府采购法》质疑程序中的主要内容集中在这部法律的第52条至第54条规定。从法律规定的内容来看,审查、处理供应商质疑事项的主体分别是采购人或者采购代理机构,处理的质疑事项是采购文件、采购过程和中标、成交结果是否存在着违法,是否存在着侵犯供应商的合法权益。
谷辽海认为,在我国《政府采购法》质疑和投诉这一章节中,最为关键的是质疑事项的审查、处理主体,这关系到质疑供应商的合法权益是否能够及时获得客观公正的保护。

湖北省广播电视节目管理办法

湖北省人民政府


湖北省广播电视节目管理办法
湖北省人民政府



《湖北省广播电视节目管理办法》已经1999年2月9日省人民政府常务会议审议通过,现发布施行。

第一章 总 则
第一条 为加强广播电视节目管理,繁荣和发展我省广播电视事业,促进社会主义精神文明和物质文明建设,根据国务院《广播电视管理条例》及国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称广播电视节目,包括由广播电视播出机构(广播电台、电视台、有线电视台及县辖广播电视台)以及其他广播电视节目制作经营机构和电视剧制作单位制作、引进、交换的,通过广播电视播出机构及其他公用传输网络、大屏幕电视墙等形式向公众传播的各类视听节
目。
第三条 凡在本省境内从事广播电视节目制作、发行、引进、播出活动,开展广播电视节目策划、培训等相关业务,通过公用传输网络向公众传播各类视听节目及从事电视摄像、刻录、复制服务等经营活动,以及对上述活动实施监督管理,均须遵守本办法。
第四条 鼓励支持国产优秀广播电视节目的制作和播出,努力提高广播电视节目质量。禁止制作、播放任何含有法律、法规禁止内容的节目。
第五条 省广播电视行政部门主管全省广播电视节目管理工作,市(含自治州,下同)、县(含县级市、省辖市的区,下同)广播电视行政部门主管本行政区域内广播电视节目工作。
中央在鄂单位、驻鄂部队及省属单位申请设立广播电视节目制作、发行、引进、播出机构及从事相应经营活动,由省广播电视行政部门直接审批管理。

第二章 广播电视节目制作
第六条 广播电视节目由广播电视播出机构和省广播电视行政部门批准设立的广播电视节目制作经营机构、电视剧制作单位制作。
广播电视播出机构制作的广播电视节目一般由本单位主要负责人审查;大型的、重要内容的广播电视节目须经上级广播电视行政部门审看同意后方可播出。
第七条 申请设立专门的广播电视节目制作经营机构或兼营广播电视节目制作业务的机构,应向所在地县广播电视行政部门提出申请,经市广播电视行政部门签署意见后,报省广播电视行政部门审核批准,发给《广播电视节目制作经营许可证》后,方可开展广播电视节目制作业务。
第八条 申请设立广播电视节目制作经营机构应具备下列条件:
(一)有负责对该机构的年度制作计划和制作内容进行审定的上级主管单位;
(二)有5名以上具有广播电视专业中、高级职称或相应业务经历和水平的专职创作人员;
(三)有与从事的业务相适应的场地、设施和资金;
(四)法律、法规、规章规定的其他条件。
第九条 设立电视剧制作机构,应当经省广播电视行政部门同意,报国务院广播电视行政部门批准,取得电视剧制作长期许可证后,方可从事电视剧制作业务。
已取得《广播电视节目制作经营许可证》的机构,需长期从事电视剧制作业务的,仍应按前款规定的程序申领电视剧制作长期许可证,方可长期从事电视剧制作业务;已取得《广播电视节目制作经营许可证》的机构需临时从事电视剧制作业务的,可向省广播电视行政部门申请《电视剧
制作临时许可证》。《电视剧制作临时许可证》只限于所申报的电视剧剧目使用,不得用于其他剧目。
第十条 申请设立长期从事电视剧制作业务的机构,应具备下列条件:
(一)有与从事电视剧制作业务相适应的制片人、编剧、导演、摄像等专业主创人员,主创人员应具有相关专业大专以上文化程度或已参与制作3部以上电视剧并曾在省以上电视台播出;
(二)有同时摄制2部以上电视剧所需的专用设备和制作电视剧的专项资金;
(三)法律、法规、规章规定的其他条件。
第十一条 申请从事电视摄像、刻录、复制等服务业务以及开展视听节目策划与培训等相关业务的单位和个人,应经所在地县以上广播电视行政部门批准。从事电视摄像、刻录、复制等业务的应取得《电视摄像录制服务许可证》,其摄像、录制技术人员应经广播电视行政部门考核合格
,并取得相应的资格证书。
第十二条 境外组织和个人不得独资或与境内组织和个人在本省行政区域内合资、合作设立、经营广播电视节目制作机构或电视剧制作机构。
第十三条 电视剧制作机构、广播电视节目制作经营机构设立分支机构,须经省广播电视行政部门批准。
禁止将广播电视节目制作经营业务转包或委托给其他单位和个人经营。

第三章 广播电视节目发行
第十四条 广播电视节目由省广播电视行政部门批准的广播电视节目制作经营机构和供片机构发行。
举办省内区域性广播电视节目交流、交易活动,应当经省广播电视行政部门批准,并由指定的单位承办。未经批准,任何单位和个人不得举办广播电视节目的交流、交易活动。
以发行订货会、展销会等形式进行跨省域广播电视节目发行、交易活动,须经省广播电视行政部门审查,报国务院广播电视行政部门批准。
第十五条 电视剧制作单位须将制作的电视剧成品样带连同《电视剧制作许可证》以及有关书面材料送省广播电视行政部门电视剧审看委员会审看通过,发给《国产电视剧发行许可证》后,方可发行。发行前,须在该剧片首和片尾分别标明《电视剧制作许可证》、《国产电视剧发行许
可证》编号。禁止收购、出版、发行、播出未依法取得《电视剧制作许可证》和《国产电视剧发行许可证》的电视剧。
广播电视节目制作经营机构发行广播电视节目,应当出示《广播电视节目制作经营许可证》。
第十六条 用于播放的电视剧应当由省广播电视行政部门确认的具有供片资格的机构或发行渠道提供。
广播电视播出机构不得自行翻录、出租、转租或转借供片机构提供的广播电视节目。
第十七条 向境外提供广播电视节目,应当向省广播电视行政部门备案。
第十八条 广播电视播出机构应将其制作并播出满两年的广播电视节目资料送省音像资料馆保存。省音像资料馆应主动收集电影制片厂、电视剧制作单位、广播电视节目制作经营机构、音像出版单位制作的影视节目作为馆藏资料。

第四章 广播电视节目引进
第十九条 广播电视播出机构、省供片机构经批准可引进境外广播电视节目。
本办法所称境外广播电视节目,是指从外国及香港特别行政区、澳门、台湾地区购买、交换或由对方赠送,以及通过卫星传输方式取得或由境内影视机构与境外机构合作制作的供播出的各类广播电视节目。
第二十条 引进境外电影、电视剧用于广播电视播出机构播放,必须经国务院广播电视行政部门审查批准,用于广播电视播出机构播放的境外其他广播电视节目,必须经省广播电视行政部门审查批准。
第二十一条 引进的境外电视剧或合拍的电视剧必须严格按照国务院广播电视行政部门批准的播出范围播出、交流。播出时应在片首标出批准文号。
第二十二条 直属省和武汉市管理的电视台,可申请以卫星传送的方式引进体育、风光、科技、动画、少儿、音乐等题材的境外电视节目,但不得以此种方式引进影视剧及综艺性节目。以卫星传送方式引进境外广播电视节目,须将拟引进的节目内容、播出量及有关版权授权协议等,送
省广播电视行政部门审核同意,报国务院广播电视行政部门批准。
第二十三条 引进境外广播电视节目,只购买本台播映权的,由本台自审自播;购买全省播映权的,由省广播电视行政部门审查;购买全国播映权跨省域交流的,提请播出地的省(自治区、直辖市)广播电视行政部门审查。
第二十四条 广播电视播出机构以卫星传输方式转播境外广播电视节目,必须向县广播电视行政部门提出申请,经市广播电视行政部门签署意见后,报省广播电视行政部门审核,并报经国务院广播电视行政部门批准。

第五章 广播电视节目播出
第二十五条 广播电视播出机构及企事业单位的共用天线系统应按照批准的节目设置范围、节目套数开办播出节目,并按照规定转播应予转播的广播电视节目。
第二十六条 广播电视播出机构应当按照节目预告播放广播电视节目,确需更换、调整原预告节目的,应当提前向公众告示。
第二十七条 凡属下列情形之一的广播电视节目,禁止在广播电视播出机构中播出:
(一)未经国务院广播电视行政部门审查批准播出的境外电视剧、合拍电视剧;
(二)广播电视播出机构未获得播映权的境外节目;
(三)无国内播映权的节目;
(四)仅作资料参考的境外节目;
(五)未取得合法资格的机构制作的节目;
(六)其他违反播出规定的节目。
第二十八条 广播电视播出机构对其播放的广播电视节目内容,应当进行播前审查,重播重审。
第二十九条 省广播电视行政部门在特殊情况下,可作出停止播出、更换特定节目或者指定转播特定节目的决定。
第三十条 通过大屏幕电视墙、共用天线系统、公用传输网络及其他形式向公众传播视听节目,须向县以上广播电视行政部门提出申请,经市广播电视行政部门签署意见,报省广播电视行政部门批准。
第三十一条 广播电视播出机构、设有有线电视系统的单位及在公用传输网络中开办音、视频等交互式点播业务,须向所在地县广播电视行政部门提出申请,报省广播电视行政部门审核批准。
第三十二条 对享有著作权的广播电视节目的播放和使用,应依照《中华人民共和国著作权法》的规定办理。

第六章 奖 惩
第三十三条 对认真执行本办法,在广播电视节目制作、发行、引进、播出中取得显著成绩的单位和个人,县以上人民政府或广播电视行政部门应给予表彰和奖励。
第三十四条 违反《广播电视管理条例》和本办法规定,《广播电视管理条例》已作出处罚规定的,按《广播电视管理条例》的规定予以处罚。
第三十五条 违反本办法第九条的规定,由县以上广播电视行政部门视情节轻重分别作如下处理:
(一)对无许可证制作电视剧,或未按规定办理有关手续的,没收其从事违法活动的专用工具和设备,并处1万元以上5万元以下的罚款;
(二)对涂改、出卖、租借或变相转让电视剧制作许可证的,除吊销许可证外,并处2万元以下罚款,对所涉及的电视剧素材和母带予以没收、封存;
(三)对播出未标示电视剧制作、发行许可证编号的广播电视播出机构,应给予警告,并处以该电视剧播出收入总额的5%-10%的罚款。
第三十六条 违反本办法第十一条、第十四条的规定,由县以上广播电视行政部门予以取缔,没收其从事违法活动的专用工具、设备和节目载体,并处1万元以上3万元以下罚款。
第三十七条 违反本办法第二十条的规定,由省广播电视行政部门责令改正,并视情节轻重予以警告,取消境外广播电视节目引进权,处以1万元以上2万元以下罚款。
第三十八条 违反本办法第三十条、第三十一条的规定,由县以上广播电视行政部门责令停止,没收违法所得,并处1万元以上3万元以下的罚款。
第三十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议,不起诉,又拒不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行,或依法强制执行。
第四十条 依照本办法所获得的罚没款物,按国家和省有关规定处理。
第四十一条 广播电视行政部门及其工作人员在广播电视节目管理工作中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第七章 附 则
第四十二条 本办法所规定的许可证,凡国务院广播电视行政部门已统一印制的,一律使用国务院广播电视行政部门统一印制的证件;凡国务院广播电视行政部门未统一印制的,由省广播电视行政部门统一印制。发放许可证的收费标准和审验办法,由省广播电视行政部门会同省有关部
门另行制定。
第四十三条 本办法施行前设立的广播电视节目制作经营机构、电视剧制作机构以及电视摄像、刻录、复制等服务机构,未经批准或未取得相应许可证的,应当自本办法施行之日起90日内依照本办法的有关规定,办理登记领证手续。
第四十四条 本办法应用中的具体问题,由省广播电视行政部门负责解释。
第四十五条 本办法自发布之日起施行。



1999年3月18日
浅 析 提 存 公 证

通州市公证处 姜莉


提存公证是公证处依照法定条件和程序,对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物(含担保物的替代物)进行寄托、保管,并在条件成就时交付债权人的活动。为履行清偿义务或担保义务而向公证处申请提存的人为提存人。提存之债的债权人为提存受领人。
《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》分别规定了提存的两种功能。
《合同法》第一百零一条规定,债务人有法定情形的出现,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存。《合同法》第九十一条又明确规定:“债务人依法将标的物提存”,“合同的权利义务终止”。这一功能即我们通常说的以债的清偿为目的的提存。
《担保法》第四十九条、第六十九条、第七十条、第七十七条、第七十八条、第八十条均规定了以担保为目的的提存。
《合同法》和《担保法》的这些规定,从法律制度的设计上,为我们在经济生活中构建和谐稳定的经济秩序奠定了法律基础。然而,《合同法》规定的“提存部门”在哪里?《担保法》规定的向“第三人提存”的“第三人”是谁?上述两法都没有规定。
《合同法》颁布七年后、《担保法》颁布十年后,《中华人民共和国公证法》作出了明确规定:“公证机构可以办理下列事务:……提存”。应该说,到此,对提存这一法律制度的设计,从实体法到程序方才制定完成。尽管在此之前,司法部也曾规定公证处可以办理提存公证,那只是部门规章的规定,《公证法》从法律的角度规定公证机构可以办理提存事务,其法律效力则提高了。
社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,保障社会公平正义,制度是根本保证。提存公证制度的设计和完善对维护社会稳定,促进市场经济的公平交易起着不可忽视的作用。以下这个证例,足可说明这一问题。
二00六年七月,房地产公司甲欲将名下的300亩土地转让给房地产公司乙和房地产公司丙,转让价为二亿一千万元人民币(含项目转让费)。在乙、丙按约定支付转让费伍仟六佰万元后,尚余下一亿四仟七佰万元人民币。甲、乙、丙三方为确保各方利益的顺利实现,决定将乙、丙应付与甲方的一亿四仟七佰万元人民币向公证处提存。公证处受理了该公证事务。在甲完成了将上述土地的土地使用权过户到乙、丙名下的工作后,经甲、乙、丙和公证处核实无误,乙、丙领取到全部房地产权证当日,公证处根据甲、乙、丙三方的《提存款同意支付书》,将一亿多的提存款安全无误地划给了甲方。此提存公证,从当事人申请到将提存款平安划出,历时两个月。为保证这一个多亿提存款的安全,甲、乙、丙三方凡涉及与提存款有关的事务,均要求在公证处监督下进行。此项提存公证的办结,使三方的各项利益均得到保护并顺利及时地实现,在仅两个月的时间里,涉及300余亩土地,一个多亿的资金,安全交易完毕,提存公证功不可没。民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序真正得到体现。
以担保为目的的提存,在社会主义市场经济的条件下,在经济活动中,是一个坚持公平、诚信、有序的法律武器,值得政府各部门、法律界、企业界及广大公民的高度重视。
以担保为目的的提存公证,是诚信的试金石。在一些经济交往中,当出资金方(一般是购货方)提出将资金提存,待供货方将货送出,购货方收妥后,公证处即将提存款划与供货方。此类交易中,如果一方不愿意办理提存公证,就可能危及诚信交易,其中就可能有诈。
笔者接触过一个案例:一外地客商欲在通州购买价值数十万元人民币的菜油,这一客商出于基本警惕,向供货方(实际系中介)提出,将购销合同予以公证,以求借公证处之力审查对方资信。申请公证时,公证员了解情况后提醒客商,最好将货款办理提存公证,待供货方将货发出后,按约定由公证处将提存款划出。当时双方均不愿意。一周后,客商痛哭流涕地找到公证处,称款被骗了,还找不到供货方经办人。到经办人公司,公司说他们也在找他,收购货款系他个人私下行为,公司不负责任。陪同客商到公证处的供货方老总,狠狠批评了他的手下:为什么不按公证处的提醒办理提存公证?
此类事例颇多,提存公证介入经济交往,保证物流交易安全,已是十分必要。十六届六中全会的决定中就有这样一段话:“社会主义公平正义是社会和谐的基本条件,制度是社会公平正义的根本保证”。提存公证制度的设立,对构建社会公平、正义的和谐,其意义是显而易见的。
以担保为目的的提存公证的办理,往往是两方以上的当事人共同申请,公证员应注意的核心工作是当事人之间形成的提存款支付办法。在什么情况下公证处将提存款划与一方,在什么情况下公证处又将提存款划回另一方?双方产生了纠纷怎么办,这一切都应在提存公证申请时设计完成。
以债的清偿为目的的提存,公证处在办理该公证事务时的难度比办理以担保为目的的提存要大一些。
《合同法》第一零一条规定:“债权人无正当理由拒绝受领”债务人履行债务的,债务人可以将标的物提存。司法部《提存公证规则》也规定,公证处可办理的提存事务之一系“债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的”。这里,“无正当理由”就成了公证处在受理此公证事务时必须认真甄别的难题。什么是无正当理由,哪些理由“无正当”,那些理由又“正当”。
笔者曾接触过这样一个案例:一教师从某中等专业学校调到了某高等院校,此教师在中等专业学校时参加了该校集资建房,集资建房时与校方的合同中约定,自行离开学校者退出集资房。此教师自行联系调到了某高等院校后,中等专业学校校方要求其退出集资房。因教师系自行联系离开该校,一些离校手续未办理。后经教师与校方协商,达成了协议,校方承诺为教师办理调离手续,并退还教师集资款及房屋的装修费,教师退出集资房并办理过户手续。协议达成后,又因双方的一些分歧,实际履约时间向后推迟。此时,教师以校方违反协议为由,拒绝收取房款并拒绝退出该集资房。校方即将教师告上法庭,经一、二审,法院以《合同法》第六十七条的规定认为:当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求,故法院认定教师有抗辩权,同时也认定双方退房协议有效。学校拿到判决书后莫名其妙,不知所措,经请教该案审判法官解读,法官告知,将房款交公证处提存,以解此结。学校遂将房款向公证提出提存公证申请。公证处经审查受理了该申请。在向该教师发出“领取提存款通知书”后,该教师手持《合同法》到公证处称:根据合同法规定,是我无正当理由拒绝受领,对方才可提存,请问公证处,“我无正当理由的依据是什么?”
显而易见,公证处在办理以债的清偿为目的的公证事务时,务必注意收集相关证据,以确认债权人“无正当理由”拒绝受领标的物,方可受理该公证事务。
司法部92版《公证书格式(试行)》第二十一式《领取提存物通知书格式》中有这样一句话:“如果你在规定时间内不领取,该XXX(提存标的)将上交国库”。将提存物上交国库的时间,司法部1995年的《提存公证规则》规定“从提存之日起,超过二十年无人领取的提存标的物,视为无主财产,公证处应在扣除提存费用后将其余额上缴国库。”然而,2002年8月1日起施行的《公证程序规则》却又是这样规定的:“从提存之日起,超过五年无人领取的提存标的物,视为无主财产,上交国库。”显然,这两规则打了架。如果以颁布时间靠后看,具体实践中应选用《公证程序规则》有关“五年”的规定,但以“专门法”优于“普通法”看,又应适用“二十年”的规定。但是,新《公证程序规则》对提存标的物多少年后视为无主财产,上交国库却没有规定,这就给公证员留下了思考空间——“二十年”也好,“五年”也罢,这些规定还适用否?笔者也初步查了一下,法律、法规尚无提存物上交国库的时间规定,当《公证法》已明确规定提存系公证事务的内容后,这类配套规定盼能及时出台。
十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中两次提到公证,足见党中央对公证的重视,也体现公证将在构建社会主义和谐社会中起着十分重要的作用。提存公证就相当完美地发挥了这样的作用。机遇前所未有,挑战前所未有,广大公证人员及其法律工作者都应抓住机遇,迎接挑战,勤勉尽职地宣传公证,熟练地运用公证,为构建社会主义和谐社会尽其所能。