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水利工程建设项目验收管理规定

时间:2024-07-07 03:43:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9485
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水利工程建设项目验收管理规定

水利部


水利工程建设项目验收管理规定
中华人民共和国水利部令第30号
  《水利工程建设项目验收管理规定》已经2006年11月9日水利部部务会议审议通过,现予公布,自2007年4月1日起施行。


部长 汪恕诚
二○○六年十二月十八日



水利工程建设项目验收管理规定

  第一章 总 则

  第一条 为加强水利工程建设项目验收管理,明确验收责任,规范验收行为,结合水利工程建设项目的特点,制定本规定。
  第二条 本规定适用于由中央或者地方财政全部投资或者部分投资建设的大中型水利工程建设项目(含1、2、3级堤防工程)的验收活动。
  第三条 水利工程建设项目验收,按验收主持单位性质不同分为法人验收和政府验收两类。
  法人验收是指在项目建设过程中由项目法人组织进行的验收。法人验收是政府验收的基础。
  政府验收是指由有关人民政府、水行政主管部门或者其他有关部门组织进行的验收,包括专项验收、阶段验收和竣工验收。
  第四条 水利工程建设项目具备验收条件时,应当及时组织验收。未经验收或者验收不合格的,不得交付使用或者进行后续工程施工。
  第五条 水利工程建设项目验收的依据是:
  (一)国家有关法律、法规、规章和技术标准;
  (二)有关主管部门的规定;
  (三)经批准的工程立项文件、初步设计文件、调整概算文件;
  (四)经批准的设计文件及相应的工程变更文件;
  (五)施工图纸及主要设备技术说明书等。
  法人验收还应当以施工合同为验收依据。
  第六条 验收主持单位应当成立验收委员会(验收工作组)进行验收,验收结论应当经三分之二以上验收委员会(验收工作组)成员同意。
  验收委员会(验收工作组)成员应当在验收鉴定书上签字。验收委员会(验收工作组)成员对验收结论持有异议的,应当将保留意见在验收鉴定书上明确记载并签字。
  第七条 验收中发现的问题,其处理原则由验收委员会(验收工作组)协商确定。主任委员(组长)对争议问题有裁决权。但是,半数以上验收委员会(验收工作组)成员不同意裁决意见的,法人验收应当报请验收监督管理机关决定,政府验收应当报请竣工验收主持单位决定。
  第八条 验收委员会(验收工作组)对工程验收不予通过的,应当明确不予通过的理由并提出整改意见。有关单位应当及时组织处理有关问题,完成整改,并按照程序重新申请验收。
  第九条 项目法人以及其他参建单位应当提交真实、完整的验收资料,并对提交的资料负责。
  第十条 水利部负责全国水利工程建设项目验收的监督管理工作。
  水利部所属流域管理机构(以下简称流域管理机构)按照水利部授权,负责流域内水利工程建设项目验收的监督管理工作。
  县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定权限负责本行政区域内水利工程建设项目验收的监督管理工作。
  第十一条 法人验收监督管理机关对项目的法人验收工作实施监督管理。
  由水行政主管部门或者流域管理机构组建项目法人的,该水行政主管部门或者流域管理机构是本项目的法人验收监督管理机关;由地方人民政府组建项目法人的,该地方人民政府水行政主管部门是本项目的法人验收监督管理机关。

  第二章 法人验收

  第十二条 工程建设完成分部工程、单位工程、单项合同工程,或者中间机组启动前,应当组织法人验收。项目法人可以根据工程建设的需要增设法人验收的环节。
  第十三条 项目法人应当在开工报告批准后60个工作日内,制定法人验收工作计划,报法人验收监督管理机关和竣工验收主持单位备案。
  第十四条 施工单位在完成相应工程后,应当向项目法人提出验收申请。项目法人经检查认为建设项目具备相应的验收条件的,应当及时组织验收。
  第十五条 法人验收由项目法人主持。验收工作组由项目法人、设计、施工、监理等单位的代表组成;必要时可以邀请工程运行管理单位等参建单位以外的代表及专家参加。
  项目法人可以委托监理单位主持分部工程验收,有关委托权限应当在监理合同或者委托书中明确。
  第十六条 分部工程验收的质量结论应当报该项目的质量监督机构核备;未经核备的,项目法人不得组织下一阶段的验收。
  单位工程以及大型枢纽主要建筑物的分部工程验收的质量结论应当报该项目的质量监督机构核定;未经核定的,项目法人不得通过法人验收;核定不合格的,项目法人应当重新组织验收。质量监督机构应当自收到核定材料之日起20个工作日内完成核定。
  第十七条 项目法人应当自法人验收通过之日起30个工作日内,制作法人验收鉴定书,发送参加验收单位并报送法人验收监督管理机关备案。
  法人验收鉴定书是政府验收的备查资料。
  第十八条 单位工程投入使用验收和单项合同工程完工验收通过后,项目法人应当与施工单位办理工程的有关交接手续。
  工程保修期从通过单项合同工程完工验收之日算起,保修期限按合同约定执行。

  第三章 政府验收

  第一节 验收主持单位
  第十九条 阶段验收、竣工验收由竣工验收主持单位主持。竣工验收主持单位可以根据工作需要委托其他单位主持阶段验收。
  专项验收依照国家有关规定执行。
  第二十条 国家重点水利工程建设项目,竣工验收主持单位依照国家有关规定确定。
  除前款规定以外,在国家确定的重要江河、湖泊建设的流域控制性工程、流域重大骨干工程建设项目,竣工验收主持单位为水利部。
  除前两款规定以外的其他水利工程建设项目,竣工验收主持单位按照以下原则确定:
  (一)水利部或者流域管理机构负责初步设计审批的中央项目,竣工验收主持单位为水利部或者流域管理机构;
  (二)水利部负责初步设计审批的地方项目,以中央投资为主的,竣工验收主持单位为水利部或者流域管理机构,以地方投资为主的,竣工验收主持单位为省级人民政府(或者其委托的单位)或者省级人民政府水行政主管部门(或者其委托的单位);
  (三)地方负责初步设计审批的项目,竣工验收主持单位为省级人民政府水行政主管部门(或者其委托的单位)。
  竣工验收主持单位为水利部或者流域管理机构的,可以根据工程实际情况,会同省级人民政府或者有关部门共同主持。
  竣工验收主持单位应当在工程开工报告的批准文件中明确。

  第二节 专项验收
  第二十一条 枢纽工程导(截)流、水库下闸蓄水等阶段验收前,涉及移民安置的,应当完成相应的移民安置专项验收。
  工程竣工验收前,应当按照国家有关规定,进行环境保护、水土保持、移民安置以及工程档案等专项验收。经商有关部门同意,专项验收可以与竣工验收一并进行。
  第二十二条 项目法人应当自收到专项验收成果文件之日起10个工作日内,将专项验收成果文件报送竣工验收主持单位备案。
  专项验收成果文件是阶段验收或者竣工验收成果文件的组成部分。

  第三节 阶段验收
  第二十三条 工程建设进入枢纽工程导(截)流、水库下闸蓄水、引(调)排水工程通水、首(末)台机组启动等关键阶段,应当组织进行阶段验收。
  竣工验收主持单位根据工程建设的实际需要,可以增设阶段验收的环节。
  第二十四条 阶段验收的验收委员会由验收主持单位、该项目的质量监督机构和安全监督机构、运行管理单位的代表以及有关专家组成;必要时,应当邀请项目所在地的地方人民政府以及有关部门参加。
  工程参建单位是被验收单位,应当派代表参加阶段验收工作。
  第二十五条 大型水利工程在进行阶段验收前,可以根据需要进行技术预验收。技术预验收参照本章第四节有关竣工技术预验收的规定进行。
  第二十六条 水库下闸蓄水验收前,项目法人应当按照有关规定完成蓄水安全鉴定。
  第二十七条 验收主持单位应当自阶段验收通过之日起30个工作日内,制作阶段验收鉴定书,发送参加验收的单位并报送竣工验收主持单位备案。
  阶段验收鉴定书是竣工验收的备查资料。

  第四节 竣工验收
  第二十八条 竣工验收应当在工程建设项目全部完成并满足一定运行条件后1年内进行。不能按期进行竣工验收的,经竣工验收主持单位同意,可以适当延长期限,但最长不得超过6个月。逾期仍不能进行竣工验收的,项目法人应当向竣工验收主持单位作出专题报告。
  第二十九条 竣工财务决算应当由竣工验收主持单位组织审查和审计。竣工财务决算审计通过15日后,方可进行竣工验收。
  第三十条 工程具备竣工验收条件的,项目法人应当提出竣工验收申请,经法人验收监督管理机关审查后报竣工验收主持单位。竣工验收主持单位应当自收到竣工验收申请之日起20个工作日内决定是否同意进行竣工验收。
  第三十一条 竣工验收原则上按照经批准的初步设计所确定的标准和内容进行。
  项目有总体初步设计又有单项工程初步设计的,原则上按照总体初步设计的标准和内容进行,也可以先进行单项工程竣工验收,最后按照总体初步设计进行总体竣工验收。
  项目有总体可行性研究但没有总体初步设计而有单项工程初步设计的,原则上按照单项工程初步设计的标准和内容进行竣工验收。
  建设周期长或者因故无法继续实施的项目,对已完成的部分工程可以按单项工程或者分期进行竣工验收。
  第三十二条 竣工验收分为竣工技术预验收和竣工验收两个阶段。
  第三十三条 大型水利工程在竣工技术预验收前,项目法人应当按照有关规定对工程建设情况进行竣工验收技术鉴定。中型水利工程在竣工技术预验收前,竣工验收主持单位可以根据需要决定是否进行竣工验收技术鉴定。
  第三十四条 竣工技术预验收由竣工验收主持单位以及有关专家组成的技术预验收专家组负责。
  工程参建单位的代表应当参加技术预验收,汇报并解答有关问题。
  第三十五条 竣工验收的验收委员会由竣工验收主持单位、有关水行政主管部门和流域管理机构、有关地方人民政府和部门、该项目的质量监督机构和安全监督机构、工程运行管理单位的代表以及有关专家组成。工程投资方代表可以参加竣工验收委员会。
  第三十六条 竣工验收主持单位可以根据竣工验收的需要,委托具有相应资质的工程质量检测机构对工程质量进行检测。
  第三十七条 项目法人全面负责竣工验收前的各项准备工作,设计、施工、监理等工程参建单位应当做好有关验收准备和配合工作,派代表出席竣工验收会议,负责解答验收委员会提出的问题,并作为被验收单位在竣工验收鉴定书上签字。
  第三十八条 竣工验收主持单位应当自竣工验收通过之日起30个工作日内,制作竣工验收鉴定书,并发送有关单位。
  竣工验收鉴定书是项目法人完成工程建设任务的凭据。

  第五节 验收遗留问题处理与工程移交
  第三十九条 项目法人和其他有关单位应当按照竣工验收鉴定书的要求妥善处理竣工验收遗留问题和完成尾工。
  验收遗留问题处理完毕和尾工完成并通过验收后,项目法人应当将处理情况和验收成果报送竣工验收主持单位。
  第四十条 工程通过竣工验收,验收遗留问题处理完毕和尾工完成并通过验收的,竣工验收主持单位向项目法人颁发工程竣工证书。
  工程竣工证书格式由水利部统一制定。
  第四十一条 项目法人与工程运行管理单位不同的,工程通过竣工验收后,应当及时办理移交手续。
  工程移交后,项目法人以及其他参建单位应当按照法律法规的规定和合同约定,承担后续的相关质量责任。项目法人已经撤消的,由撤消该项目法人的部门承接相关的责任。

  第四章 罚 则

  第四十二条 违反本规定,项目法人不按时限要求组织法人验收或者不具备验收条件而组织法人验收的,由法人验收监督管理机关责令改正。
  第四十三条 项目法人以及其他参建单位提交验收资料不真实导致验收结论有误的,由提交不真实验收资料的单位承担责任。竣工验收主持单位收回验收鉴定书,对责任单位予以通报批评;造成严重后果的,依照有关法律法规处罚。
  第四十四条 参加验收的专家在验收工作中玩忽职守、徇私舞弊的,由验收监督管理机关予以通报批评;情节严重的,取消其参加验收的资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十五条 国家机关工作人员在验收工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附 则

  第四十六条 本规定所称项目法人,包括实行代建制项目中,经项目法人委托的项目代建机构。
  第四十七条 水利工程建设项目验收应当具备的条件、验收程序、验收主要工作以及有关验收资料和成果性文件等具体要求,按照有关验收规程执行。
  第四十八条 政府验收所需费用应当列入工程投资,由项目法人列支。
  第四十九条 其他水利工程建设项目的验收活动,可以参照本规定执行。
  第五十条 流域管理机构、省级人民政府水行政主管部门可以根据本规定制定验收管理实施细则。
  第五十一条 现行水利工程建设项目有关验收规定以及标准与本规定不一致的,按照本规定执行。
  第五十二条 本规定自2007年4月1日起施行。




教育部关于进一步加强和改进师德建设的意见

教育部


教育部关于进一步加强和改进师德建设的意见


教师[2005]1号

各省、自治区、直辖市教育厅(教委),新疆生产建设兵团教育局,部属高等学校:

  为全面贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》和《中共中央国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》精神,现就加强和改进师德建设工作提出如下意见。

  一、充分认识新时期加强和改进师德建设的重要性和紧迫性

  1.加强和改进师德建设是全面贯彻党的教育方针的根本保证,是进一步加强和改进青少年学生思想道德建设和思想政治教育的迫切要求。教师是人类灵魂的工程师,是青少年学生成长的引路人。教师的思想政治素质和职业道德水平直接关系到大中小学德育工作状况和亿万青少年的健康成长,关系到国家的前途命运和民族的未来。我们要从确保党的事业后继有人和社会主义事业兴旺发达的高度,从全面建设小康社会和实现中华民族伟大复兴的高度,从落实科学发展观,落实科教兴国、人才强国战略的高度,充分认识新时期加强和改进师德建设的重要意义。

  2.党和政府高度重视教师队伍建设。长期以来,广大教师教书育人、敬业奉献,赢得了全社会的尊重。同时也必须看到,在市场经济条件和开放环境下,学校教育和师德建设工作面临许多新情况新问题和新的挑战;人民大众对于优质教育日益增长的需求,对教师素质提出了新的更高的要求。师德建设工作还存在许多不适应的方面和薄弱环节。教师队伍的师德水平和全面素质亟待进一步提高,师德建设工作亟待进一步加强和改进,师德建设的制度环境亟待进一步改善。在新的历史时期,加强和改进师德建设是一项刻不容缓的紧迫任务。

  二、加强和改进师德建设的总体要求和主要任务

  3.加强和改进师德建设的总体要求是:以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,紧紧围绕全面实施素质教育、全面加强青少年思想道德建设和思想政治教育的目标要求,以热爱学生、教书育人为核心,以“学为人师、行为世范”为准则,以提高教师思想政治素质、职业理想和职业道德水平为重点,弘扬高尚师德,力行师德规范,强化师德教育,优化制度环境,不断提高师德水平,造就忠诚于人民教育事业、为人民服务、让人民满意的教师队伍,为培养德智体美全面发展的社会主义建设者和接班人做出新贡献。

  4.提高教师的思想政治素质。广大教师要认真学习马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想,牢固树立正确的世界观、人生观和价值观,自觉抵制各种错误思潮和腐朽思想文化的影响;牢固确立在中国共产党领导下走中国特色社会主义道路、实现中华民族伟大复兴的共同理想和坚定信念;拥护中国共产党领导,拥护社会主义,热爱祖国,热爱人民;坚持正确的政治方向,拥护党和国家的路线、方针、政策,在大是大非问题上,立场坚定,旗帜鲜明。要积极参加社会实践,接触实际,了解国情。要认真学习宪法和有关法律法规,坚持学术研究无禁区、课堂讲授有纪律,严格教育教学纪律。要高度重视学生的思想道德建设和思想政治教育,以良好的思想政治素质影响和引领学生。

  5.树立正确的教师职业理想。广大教师要有强烈的职业光荣感、历史使命感和社会责任感,以培育优秀人才、发展先进文化和推进社会进步为己任,站在时代的前列,努力成为为人民服务的践履笃行的典范。要志存高远,爱岗敬业,忠于职守,乐于奉献,自觉地履行教书育人的神圣职责,以高尚的情操引导学生全面发展。要正确处理个人与社会的关系,反对拜金主义、享乐主义和极端个人主义,把本职工作、个人理想与祖国的繁荣富强紧密联系在一起。

  6.提高教师的职业道德水平。广大教师要坚持社会主义教育方向,全面贯彻党的教育方针,遵守法律法规;树立先进教育理念,自觉遵循教育规律,积极推进教育创新,全面实施素质教育,不断提高教育质量;牢固树立育人为本、德育为先的思想,全面关心学生成长,热爱学生,尊重学生,公平公正对待学生,严格要求学生,因材施教,循循善诱,形成相互激励、教学相长的师生关系,促进学生全面发展;自觉加强师德修养,模范遵守职业道德规范,以身作则,言传身教,为人师表,以自己良好的思想和道德风范去影响和培养学生;大力提倡求真务实、勇于创新、严谨自律的治学态度和学术精神,团结合作、协力攻关、共同进步的团队精神,努力发扬优良的学术风气。坚持科学精神,模范遵守学术道德规范,潜心钻研,实事求是,严谨笃学,成为热爱学习、终身学习和锐意创新的楷模。

  7.着力解决师德建设中的突出问题。要坚决反对教师讥讽、歧视、侮辱学生,体罚和变相体罚学生的行为;坚决反对向学生推销教辅资料及其它商品,索要或接受学生、家长财物等以教谋私的行为;坚决反对在科研工作中弄虚作假、抄袭剽窃等违背学术规范,侵占他人劳动成果的不端行为;坚决反对在招生、考试等工作中的不正之风和违纪违法行为;严厉惩处败坏教师声誉的失德行为。

  8.积极推进师德建设工作改进创新。适应新形势新任务的要求,师德建设工作必须积极推进观念创新、制度创新。要努力探索新形势下师德建设的特点和规律,在内容、形式、方法、手段、机制等方面不断改进和创新,特别要在增强时代感,加强针对性、实效性上下功夫,讲究实际效果,克服形式主义,使师德建设更加贴近实际、贴近教师,把师德规范的主要内容具体化、规范化,使之成为全体教师普遍认同的行为准则,并自觉按照师德规范要求履行教师职责。

  三、加强和改进师德建设的主要措施

  9.强化师德教育。多渠道、分层次地开展各种形式的师德教育。在加强和改进教师思想政治教育、职业理想教育、职业道德教育的同时,重视法制教育和心理健康教育。加强学风和学术规范教育。建立和完善各级各类学校德育工作者培训制度。对学校班主任、辅导员等德育工作者进行师德教育专题培训。建立和完善新教师岗前师德教育制度。各级各类师范院校和举办教师教育的综合大学,都要适应新的要求,将教师职业道德教育列为教师培养和职后培训的重要环节。要把师德教育作为新一轮中小学教师全员培训的首要任务和重点内容。

  10.加强师德宣传。每年教师节组织师德主题教育活动,以庆祝教师节和表彰优秀教师为契机,集中开展师德宣传教育活动;在三年一次全国性的教师和教育工作者表彰奖励中,表彰师德标兵,优秀班主任、辅导员、德育工作者和德育工作先进集体;组织师德典型重点宣传和优秀教师报告团活动,大力褒奖人民教师的高尚师德,广泛宣传模范教师先进事迹,展现当代教师的精神风貌,进一步倡导尊师重教的良好社会风尚;举办师德论坛,促进师德建设的理论创新、制度创新和管理创新,推动师德建设工作实现科学化、制度化。

  11.严格考核管理。进一步完善教师资格认定和新教师聘用制度,把思想政治素质、思想道德品质作为必备条件和重要考察内容;建立师德考评制度,将师德表现作为教师年度考核、职务聘任、派出进修和评优奖励等的重要依据。对师德表现不佳的教师要及时劝诫,经劝诫仍不改正的,要进行严肃处理。对有严重失德行为、影响恶劣者一律撤销教师资格并予以解聘。建立师德问题报告制度和舆论监督的有效机制。将师德建设作为学校办学质量和水平评估的重要指标。

  12.加强制度建设。修订《中小学教师职业道德规范》,制定《高等学校教师职业道德规范》。建立师德建设工作评估制度,构建科学有效的师德建设工作监督评估体系。抓紧研究制定科学合理的教师评价方法和指标体系,完善相关政策,体现正确导向,为师德建设提供制度保障。各级教育行政部门和学校要因地因校制宜,制定可操作的实施办法,完善师德建设规章制度,建立师德建设长效机制。

  四、切实加强对师德建设的领导

  13.要将教师工作摆在更加重要的位置,加强教师队伍建设特别是教师职业道德建设。要大力弘扬尊师重教的优良传统,千方百计地为广大教师办实事、办好事,不断改善教师的工作、学习和生活条件,为教师教书育人创造更为良好的社会环境。全社会都要关心和支持师德工作。要坚持团结鼓劲、正面宣传为主的方针,大力宣传人民教师的先进典型和模范事迹,为师德建设营造良好的舆论氛围。

  14.各级教育行政部门要把师德建设作为一项事关教育工作全局的大事,纳入教育事业总体规划,加强领导,统筹部署,切实做到制度落实、组织落实、任务落实。要将师德建设作为考核教育行政部门和学校工作的一项重要内容。形成主要领导亲自抓、相关部门各负其责、有关方面大力支持的领导体制和统一领导、分工负责、协调一致的工作格局。教育部建立师德建设工作领导小组,协调全国师德建设工作。各地教育行政部门也要建立相应的工作机制,保证师德建设工作落到实处。要充分发挥教育工会等教师行业组织在教师职业道德建设中的积极作用。

  15.各级各类学校要把师德建设摆在教师工作的首位,贯穿于管理工作的全过程。学校主要领导要亲自抓师德建设。高校要切实把师德建设工作摆上重要议事日程,加强领导,统一规划,开展一次以师德建设为主要内容的教师轮训,在此基础上,做到经常化、制度化。学校基层党组织、广大党员教师要充分发挥政治核心和先锋模范作用。学校教代会和群团组织紧密配合,学生、家长和社会积极参与,形成加强和推进师德建设的合力。

二○○五年一月十三日

关键词: 不正当竞争/不正当竞争规制/商业言论/商业言论自由
内容提要: 正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性,决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽,仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定,也未形成统一的商业言论保护的原则和标准,其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此,欧美所进行的立法及实践表明,商业言论自由是有限度的,当商业言论涉及不正当竞争规制时,只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点,而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。


引言:问题的提出

市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充,提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益,而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1](P58)较之工业产权法提供法定权利保护权利人,其保护的范围更广,也更为复杂。因此,其必须灵活,不应拘泥于登记之类的任何形式,必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足,但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形,由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2](P73)因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽,阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由,特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时,不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。

另一方面,言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰,实际上它们包含了根本性的矛盾。[3](P146)几乎所有的人类活动都包含了某种表达,都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准,二者总是纠缠不清。[3](P147)对于受到较低层次保护的商业言论而言,这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式,对公共讨论毫无裨益”,[4](P428)其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上,即使商业言论受到宪法保护,仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之,不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。

对于这一棘手问题,虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则,但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国,虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由,但学界尚未对这一问题引起足够的关注(注:我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护,有赵娟:《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》,《法学评论》2005年第6期;邓辉:《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》,《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献,仅有林海:《惊吓广告:反不正当竞争与表达自由的较量》,http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_50345.asp,2010年1月12日访问。)。缺乏相应的理论研究,使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。

因此,深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因,探讨平衡二者之间冲突的规则,不仅有助于厘清二者之间的界限,为立法和司法提供指导,更有助于明确商业言论自由的地位和价值,有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践,探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限,总结其可能的一般平衡规则,并结合我国立法和实践,指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。

一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突

不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。

(一)不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性

不完备法律理论认为,[5](P1-12)[6](P111-138)[7](P97-130)现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白(即法律不能处理特定的损害行为),或是因为法律条款的开放性质(即法律的边界未清晰地加以限定)。某些领域的法律因环境因素影响,如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域,相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此,只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为,从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚,法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。

为了解决这一吓阻失灵,理论上存在三种解决方案:一是频繁修改法律以适应变革;二是设立监管机构,行使剩余立法权和主动执法权;三是制定法律的一般条款,赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高,不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。

不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响,在不断变化的竞争世界中,不正当竞争所表现出来的形式复杂多变,这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式,因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出,竞争方式不可预见的多样性及变化性,导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件(注:BVerfG GRUR 1972,360?Grabsteinwerbung.)。换言之,不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性,具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为,而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时,补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中,才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。

《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式,其该条之二(3)款列举了“特别”应予禁止的三个范例:产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况,事实上,除了这三例外,还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为,该条之二(2)款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为,即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定,即使相关当事人之间没有竞争,巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家,在其一般条款中采用了相同或类似的定义,如使用“诚实交易习惯”(比利时和卢森堡)、“诚信原则”(西班牙和瑞士)、“职业道德”(意大利)和“善良风俗”(德国、希腊和波兰)之类的词语。在没有专门立法时,法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”(美国)等表达定义公平竞争。

由于上述一般条款中词语的含义不太固定,内涵和外延均不确定,甚至连可能的文义也没有,到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性,因而,必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之,必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题,并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用,但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见,不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性,特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。

这种不正当竞争规制的宽泛性,一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限,具有灵活性,[8](P124)有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序;另一方面,由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的,如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为,当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时,这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之,对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。

一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时,法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足,因为适用不正当竞争法于商业言论行为,一般都会对该商业言论行为进行限制,而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此,必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之,必须在宪法的范围内,对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量,权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之,法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。

(二)言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性

1.言论及分类

言论自由,亦称表达自由,是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利,是最基本的人权之一,也是“构成民主社会的根基之一,构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”(注:)。但宪法保护的是意见表达,而非事实主张(注:BVerfG WRP2003,277-JUVE-Handbuch.)。意见表达包含评价与认识要素,不存在正确与错误之分,而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的,都受宪法保护(注:BVerfG GRUR 2001,172-Benetton-SchockwerbungⅠ.)。

各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础,这导致实践中出现了两种保护方法:第一种方法是推定所有言论相同,并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案(注:CCPR/C/47/D/359/1989(1993);1 IHRR 145(1994).联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定,魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。)中,就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”(assimilate)不同类型表达,其结果可能是高价值言论的作用被削弱,低价值言论会受到过强的保护。[9](P16)第二种方法是对不同类型的言论进行区分,对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险,但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值,也有助于防止法官不适当地“同化”(as-similate)各种不同的表达形式。[9](P16)这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。

依据言论价值的不同,可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论;受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言,三种言论具有不同的重要性,从而在受保护的程度上也有不同,从政治言论到艺术言论再到商业言论,呈现为保护程度递减的趋势。[10](P67)这种保护上所存在的差别待遇,源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护,是因为它有最高的社会价值,能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且,政治言论是一种“双重性”的公共产品,如果不对政治言论予以最大程度的保护,将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反,商业言论具有“弱”公共产品的特性,类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样,商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2](P83-84)

2.商业言论的非确定性

对于政治言论和艺术言论受宪法保护,人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论,则存有争议。

欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言,商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容,就属于言论自由保护范围(注:BVerfG GRUR 2001,133-Benetton-Schockwerbung.),但这一标准过于宽泛。在Bolger(注:Bolger v.Youngs Drug Products Corp.463U.S.60.66(1983).)案中,美国最高法院认为,有关商业言论的定义受到限制,其核心可以被看作“是对商业交易的建议”,它包含三个要素:经济动机;以广告形式;针对某一产品。依据这一概念,商业言论的外延过于狭窄,因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky(注:Kasky v.Nikde,Inc.,27 Cal.4th 939,960(2002).)案中,法院承认,商业言论的界限具有不确定性,并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。